CE-11001-03-15-000-2014-03934-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Acreditado / CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA

NACIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO

PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD

[L]a misma entidad al dar respuesta a los escritos presentados por el actor en ejercicio del derecho de petición, acreditó que al demandante no le figuran antecedentes penales ni disciplinarios, pues si bien se le inició una investigación disciplinaria por los hechos que motivaron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la misma fue archivada por no encontrar mérito alguno para continuarla. En efecto, de todas las pruebas relacionadas en el expediente y el hecho de que dentro del año inmediatamente anterior al retiro del servicio del actor no se registre ninguna anotación negativa, por el contrario todas positivas referidas a su condición profesional, ejercicio de mando, competencia administrativa y desempeño, permite concluir a la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección “E” de Descongestión al proferir la sentencia acusada, incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, pues es claro que el juez de instancia, en contra de la evidencia probatoria, decidió separarse por completo de

los hechos debidamente probados y resolvió a su arbitrio el problema jurídico debatido. Nótese que la última calificación abarca hasta el 31 de diciembre de 2008, según se lee en el encabezado del cuadro de seguimiento arriba transcrito y el retiro ocurrió el 30 del mismo mes y año y durante tal periodo para referirse a su desempeñó se usan expresiones tales como: personaje de mes, responsabilidad, liderazgo, buena gestión, compromiso, colaboración, organización dominio y profesionalismo u dedicación. En consecuencia, se advierte que el Tribunal se apartó del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya señalado, toda vez que el problema jurídico no fue resuelto aplicando los criterios de interpretación vigentes, es decir, no acogió la jurisprudencia de esta corporación y para ello no explicó ni justificó en forma razonada el por qué consideró necesario apartarse del precedente. Visto lo anterior, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad, al desconocer el precedente judicial de esta Corporación lo que conlleva a otorgar un trato desigual a personas que adelantaron acciones con idénticos argumentos fácticos y jurídicos, los cuales debían conducir al juez al mismo razonamiento y conclusión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., febrero nueve (09) del año dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03934-00(AC)

Actor: MANUEL VICENTE VILLANUEVA LUIS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E DE DESCONGESTION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por MANUEL VICENTE VILLANUEVA LUIS, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “E” de Descongestión.

ANTECEDENTES MANUEL VICENTE VILLANUEVA LUIS, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por incurrir en defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente constitucional, vinculante y horizontal. Pretensiones de la acción-  Las concreta así: “…solicito al Juez Constitucional acceder a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad que me asisten. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto el contenido de la sentencia reprochada, proferida el 15 de julio de 2014, por la Sección Segunda, Subsección “E” Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, ordenar a la entidad judicial demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo respectivo, se subsanen las irregularidades advertidas por el Juez Constitucional, que conlleva proferir nueva sentencia que defina la apelación del fallo de primera

instancia, teniendo en cuenta los lineamientos del amparo constitucional, consistentes en valorar adecuadamente las pruebas obrantes, aplicar las normas que guían el asunto y, seguir el precedente constitucional vinculante, que no debe llevar a resultado distinto a acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho …” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Laboró durante 18 años como Oficial de la Policía Nacional, donde se desempeñó en diferentes cargos como Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor, en los que prestó sus servicios en forma brillante y atendiendo los preceptos constituciones y legales que le imponía cada cargo. Durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la institución, recibió múltiples anotaciones positivas por su compromiso institucional, excelentes virtudes, lealtad y patriotismo. Igualmente, obtuvo calificación superior y excepcional en varias oportunidades por su eficacia, eficiencia y por sobresalir en su trabajo, nunca tuvo anotaciones negativas y fue acreedor de 17 condecoraciones y 119 felicitaciones especiales que constan en su hoja de vida. Previo riguroso proceso de selección llevado a cabo por la Policía Nacional y por delegados del Gobierno de Estados Unidos, fue escogido para ser parte de los grupos especiales de alto grado de confianza y manejo, en donde estuvo la mayor parte del tiempo que permaneció en la institución. Estos grupos especiales tenían como función la de llevar a cabo investigaciones relacionadas con narcotráfico y delincuencia organizada, razón por la cual, el actor

se destacó en importantes acciones contras estos delitos dejando en alto el nombre de la Policía Nacional y el del Gobierno. Dentro de las múltiples investigaciones que tenía que realizar en Coordinación con la Fiscalía General de la Nación, en el mes de noviembre de 2006 adelantó una, tendiente a esclarecer informaciones sobre posibles nexos paramilitares y de narcotráfico que pudieran tener funcionaros de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, entre otros. Estando en curso la investigación penal a cargo de la Fiscalía, se filtraron a la prensa unas piezas procesales que constituían reserva sumarial, en donde se grabaron nombres de funcionarios y las actividades por las cuales podían tener tales nexos. Dentro de los nombres que salieron a relucir se encontraba el del Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura José Alfredo Escobas Araujo quien públicamente acusó al actor de haber sido el responsable de tal filtración. Por lo anterior, el Magistrado Escobar Araujo solicitó a la policía Nacional que iniciara una investigación disciplinaria en contra del demandante, la que efectivamente fue archivada por no existir mérito ni responsabilidad alguna con el tema que motivó la investigación. Sin embargo, el referido magistrado continuó presionando a través de los medios de comunicación y de derechos de petición elevados a la Policía Nacional en los que reiteraba sus acusaciones y solicitaba el retiro del servicio del actor. Posteriormente, empezaron una serie de actuaciones por parte de la Policía Nacional en contra del señor Villanueva Luis, tales como sacarlo del grupo especial de investigaciones, no tener en cuenta su trayectoria profesional que era intachable para permitirle adelantar el curso de academia superior de policía y

trasladarlo a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Dirección General que dependía directamente del Director General de la Policía Nacional. A través del Oficio No. 990 de la Dirección de Talento Humano, le notificaron que no había sido tenido en cuenta para ser miembro de la academia superior de la Policía Nacional, razón por la cual, el 13 de enero de 2009 en ejercicio del derecho de petición solicitó al Director General que revisara su trayectoria en la institución. Posteriormente, el 19 de enero de ese mismo año, el mando institucional le notificó el llamamiento a calificar servicios mediante Decreto No. 4860 del 30 de diciembre de 2008, sin indicar expresamente los motivos para tal decisión. En razón a lo anterior, elevó escritos en ejercicio del derecho de petición ante el Director de la DIJIN, el Director de la Central de Inteligencia de la Policía Nacional DIPOL, el Director de la Policía Nacional y a la Justicia Penal Militar, con el fin de que se le informara si durante su trayectoria profesional existía información de actividades ilegales de su parte, deshonestidad o irregularidades en actos propios del servicio que ameritaran su retiro de la institución o de la apertura de una investigación de carácter penal o disciplinario a lo que respondieron negativamente. Dicha respuesta no resulta lógica, pues no se entiende cómo de un lado, la institución manifiesta no tener motivo alguno para su desvinculación y de otro, la misma institución profiere el Decreto No. 4860 del 30 de diciembre de 2008 a través del cual es retirado del servicio por decisión del Gobierno Nacional pero sin

ninguna causa real ni aparente, pues reitera, no tuvo anotación negativa alguna, ni investigaciones penales ni disciplinarias en los más de 18 años de trayectoria institucional y por el contrario sí contaba con múltiples felicitaciones, 17 condecoraciones y fue calificado en varias ocasiones en grado superior y excepcional. Además, es del caso mencionar que la última calificación superior y excepcional fue realizada al día siguiente del acto administrativo de retiro. Por lo expuesto, por intermedio de apoderado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en consideración a que el acto administrativo de retiro, se encontraba viciado de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. Mediante sentencia proferida el 30 de abril de 2013, el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien la confirmó en su integridad en sentencia del 15 de julio de 2014. Pone de presente que con las referidas sentencias, se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 7 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se decidió la demanda interpuesta por la señora María Elena Gómez Méndez a quien a través del mismo acto administrativo aquí demandado se le desvinculó de la institución, pero judicialmente tanto en primera como en segunda instancia se ordenó su reintegro.

Igualmente invoca el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 2011 dentro del proceso radicado con No. 0779-11 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, demanda interpuesta por el señor Mario Alberto Casas Ortega contra el Ministerio de Defensa Nacional, entre otras. LA CONTESTACIÓN Obran en el expediente, escritos de contestación a la tutela de la referencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “E” de Descongestión y del Ministerio de Defensa Nacional, en los que manifiestan lo siguiente: Tribunal Administrativo de CundinamarcaSolicita denegar por improcedentes las pretensiones del actor, toda vez que no se configura ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y solo la utiliza como una herramienta para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo en sede constitucional. Destaca que el actor tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción al interior del proceso ordinario y fue precisamente con fundamento en la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado, que el Tribunal, luego de estudiar con detenimiento y en conjunto las pruebas legal y oportunamente allegadas, pudo concluir que la administración actuó bajo los límites de la facultad discrecional, en procura del servicio público y el interés general y dando prevalencia a la Constitución Nacional. En la sentencia motivo de inconformidad, se explicaron con suficiencia las razones que llevaron a la Sala a desestimar los cargos de la demanda, pues no se probó que la separación del servicio activo hubiera estado inspirada en motivos

personales o de terceros, tampoco acreditó que su desempeño en la institución fuera a tal punto excepcional que impusiera mantenerlo en el servicio en relación con lo demás que continuaron en la escala piramidal de la Policía Nacional. Reitera que en el presente asunto, por no existir derecho fundamental alguno por proteger y porque la intervención del actor se limita a proponer un debate argumentativo y probatorio propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ya fue definido en la instancia natural, la acción de tutela se torna improcedente. Ministerio de Defensa NacionalLa policía Nacional de conformidad con lo establecido en los artículos 1º y 2º numeral 4, 3º de la Ley 857 de 2003 en concordancia con el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, profirió el Decreto 4860 del 30 de diciembre de 2008, mediante el cual se materializó el retiro del señor Manuel Vicente Villanueva Luis del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios, la cual, obedece a una facultad legalmente otorgada al Gobierno Nacional para aplicar esa modalidad, que implica el cese de la obligación de prestar servicios a la institución y que solo procede como en el caso bajo estudio, cuando el oficial ha cumplido 15 años de servicio, tiempo en que puede acceder a la asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, es decir, que tal situación se constituye en una causal legítima para permitir la renovación del personal uniformado de la Policía Nacional. Diferente es el caso cuando el retiro del servicio de la Policía Nacional se da en

aplicación de la causal de voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, pues para producirse el mismo, es necesaria la expedición de un acto administrativo de retiro emitido por el Gobierno Nacional previa recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en aras del mejoramiento del servicio y es la forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de la Policía Nacional lo que lógicamente genera la decisión de retirarlos del servicio. La causal por llamamiento a calificar servicios, debe entenderse como una forma de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución y como lo ha establecido la Corte Constitucional como un mecanismo de renovación de personal dentro de la jerarquía institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados. Finalmente, advierte el ministerio que verificado el Sistema de Administración del Talento Humano de la Policía Nacional, el demandante se encuentra devengando la asignación de retiro en cuantía de $2’970. 918 según certificación expedida por la entidad. Además, la presente acción de tutela es improcedente, pues el señor Manuel Vicente Villanueva, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue resuelta por los jueces naturales.

CONSIDERACIONES MANUEL VICENTE VILLANUEVA LUIS, considera vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “E” de Descongestión, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Afirma el actor que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al dictar la providencia del 15 de julio de 2014 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, encaminada a obtener su reintegro al servicio activo de la institución, al cargo que ocupaba al momento del retiro y el pago de todas las sumas que dejó de percibir con ocasión de su desvinculación, incurrió en los siguientes defectos:  Defecto fáctico, por la falta de valoración de unas pruebas allegadas al proceso y por valoración errada de otras.  Irregularidad sustancial, por no aplicar las normas  contenidas en los artículos 29 de la Constitución Política, 36 del Código Contencioso Administrativo, 1º, 2º y 4º de la Ley 857 de 2003 y 24 del Decreto 4433 de 2004. Y,  Desconocimiento del precedente jurisprudencial vinculante, en relación con la aplicación de la facultad discrecional para llamar a calificar servicios a los Oficiales de la Policía Nacional, con la consecuente desvinculación de la institución. El presente asunto se trata de determinar si a través de la acción de tutela es

procedente dejar sin efecto el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “E” en Descongestión y ordenar dictar nueva sentencia con fundamento en el precedente jurisprudencial que sobre el tema objeto de la controversia se ha establecido. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se observa en primer término que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando al improcedencia de la tutela contra providencia judicial, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de

la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resultaba viable solo si los alegatos de la demanda se encontraban sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se había tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la

componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 Obedece la anterior aclaración a que en el asunto en examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, al considerar que con la lectura que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó a las disposiciones legales relacionadas con la facultad discrecional para llamar a calificar servicios a los Oficiales de la Policía Nacional y su consecuente desvinculación, se le desconocieron injustificadamente sus derechos fundamentales. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González,

sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. A efectos de decidir se tiene lo siguiente: El artículo 13 de la Constitución Política, impone el deber de otorgar un trato igual a todas las personas, cuando no exista una razón suficiente para permitir un trato desigual, postulado que no puede ser inobservado en la actividad judicial, pues sus decisiones deben estar orientadas a la prevalencia de los principios que integran el orden superior. En estas condiciones, dicho principio encierra la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades, aspectos que confluyen en la aplicación de la justicia, como quiera que el juez interpreta la ley en determinado asunto y origina unas consecuencias jurídicas. En consecuencia, la actividad de los jueces se dirige siempre a aplicar el derecho bajo el estricto imperio de la ley, (Art. 230 Constitución Política) lo que supone que su discrecionalidad interpretativa no puede significar arbitrariedad o capricho del cual se desprenda la violación del derecho fundamental a la igualdad de las partes procesales. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional, al señalar2: “En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de manera absoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce a los jueces un margen aplicable de autonomía funcional, siempre que se sujeten al imperio de la ley (CP. arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tiene sólo el

carácter de criterio auxiliar.” Respecto del precedente vertical esta Corporación ha señalado que la Jurisprudencia Constitucional3 ha sido enfática en sostener que la autonomía del Juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las Jurisdicciones. Así las cosas, si el juez en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el Juez no habrá efectuado discriminación alguna. En consecuencia, solo los cambios de Jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca, serán susceptibles de control de manera excepcional por parte del Juez de Tutela, por afectar la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la Ley. En el presente asunto, el actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por considerar que con el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios y en consecuencia desvinculado de la institución, se incurrió en desviación de poder y falsa motivación, pues tal decisión no fue proporcional a la situación fáctica y en esas condiciones su retiro del servicio se dio por razones distintas al mejoramiento del servicio y por exceso en el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley a la entidad demandada.

Dado que la inconformidad del actor se basa principalmente en el 2 Tutela T123-de 1995 3 Sentencia T-468 de 2003 desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado con el tema objeto de la controversia, es necesario precisar que la Sección Segunda de esta Corporación, en casos en los que se analizaron idénticos fundamentos fácticos y jurídicos a los aquí planteados, ha señalado lo siguiente4: 1º. LIMITES DEL EJERCICIO DE LA FACULTAD DISCRECIONAL EXCEPCIONAL PARA LA POLICIA NACIONAL Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (artículo 36 del C.C.A.). Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad. Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede 4 Sentencia del 8 de mayo de 2003 proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado Mp. Alejandro Ordoñez Maldonado., Exp No. 3274-2002 jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de s