CE-11001-03-15-000-2014-03940-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA – Por regla general es improcedente cuando se promueve para controvertir actos administrativos precontractuales / ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTACTUALES – Condiciones para que la acción de tutela proceda excepcionalmente Es del caso poner de presente que, cuando la acción de tutela se promueve para controvertir actos administrativos precontractuales, por regla general, la solicitud de amparo resulta improcedente, en razón a que, por ser actos de contenido general, impersonal y abstracto, existe una prohibición en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. A contrario sensu, la Corte Constitucional ha determinado que la acción de amparo resulta procedente, de manera excepcional, contra actos precontractuales, siempre que se cumplan dos condiciones: i) que no se trata de actos de contenido general, impersonal y abstracto, y que, ii) el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable. Respecto de la obligación de probar la existencia del perjuicio irremediable, puso de presente que, en el caso de la tutela en contra de los actos administrativos precontractuales, además de las características que la jurisprudencia ha reiterado para que éste se configure, esto es, que el perjuicio debe ser inminente, (ii) las medidas para corregirlo deben ser urgentes, (iii) el daño debe ser grave y, (iv) su protección debe ser impostergable; el perjuicio debe probarse con suficiencia y se resaltó que los daños económicos por si solos no generan perjuicio y, por tanto, deberá acreditarse la vulneración de derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 - NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver, sentencias SU-713 DE 2006 y T-145 de 2012 de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. siete (7) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03940-00(AC)

Actor: CLARA ESPERANZA GONZALEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL La señora CLARA ESPERANZA GONZÁLEZ, interpuso acción de tutela en contra de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONÁUTICA CIVIL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de todas las personas en las licitaciones y/o invitaciones privadas o públicas, al trabajo y al derecho de asociación.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA La accionante impetra la tutela con la finalidad de que se le protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, solicita declarar nula la Oferta Pública de Servicios No 14000028 OS 2014, promovida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil – en adelante, Aeronáutica Civil -, con el propósito de contratar los servicios de seguridad destinados a la operación de seguridad aeroportuaria de las regionales de Antioquia, Atlántico, Cundinamarca, Meta, Norte de Santander y Valle del Cauca. I.1. La violación de los derechos invocados, es inferida por la parte actora, en

síntesis, de los siguientes hechos: 1º: Refiere que, la Aeronáutica Civil promovió la Oferta Pública de Servicios No 14000028 OS 2014, con el propósito de contratar los servicios de seguridad aeroportuaria, protección de perímetros y vigilancia de estaciones administrativas aeronáuticas en los Aeropuertos y ayudas a la navegación aérea de las Direcciones Regionales de Antioquia, Atlántico, Cundinamarca, Meta, Norte de Santander y Valle del Cauca. (folio 13) 2º: Relata que en el numeral II de las Condiciones Generales, al precisar quiénes pueden participar, en el inciso cuarto, se excluye expresamente a las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, sustentando tal disposición en el artículo 2 del Decreto 2025, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 3º: Alega que, la condición allí contenida resulta excluyente para las empresas legalmente constituidas del sector solidario, violando “flagrantemente los Principios Constitucionales, al Trabajo, a la igualdad de los proponentes ante la ley y participación democrática de todas las personas en las licitaciones y/o invitaciones Privadas o Públicas, al debido proceso de selección objetiva de proponentes, a la libre escogencia de profesión u oficio de la personas legalmente establecidas en Colombia, al reconocimiento de su personería jurídica para poder participar en igualdad de condiciones en las convocatorias estatales o entes públicos, al derecho de Asociación a una entidad Solidaria para poder participar ene l

desarrollo económico del país, derechos estos que se nos están desconociendo” en esa Convocatoria. 4º: Indica que, la Cooperativa de Vigilantes Starcoop Cta., tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad en las diversas modalidades que exige el pliego de la AERONÁUTICA CIVIL, esto es, vigilancia fija, móvil, con y sin armas y medios tecnológicos exigidos. Además, pone de presente que se encuentra legalmente constituida, con sus estatutos aprobados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y, el Régimen de Trabajo Asociado aprobado por el Ministerio de Trabajo. 5º: Manifiesta que, las condiciones impuestas en la Solicitud Pública de Oferta No. 1400028 OS de 2014, se produce una violación al principio constitucional que consagra el deber del Estado de garantizar la participación de las empresas del Sector Solidario en el desarrollo económico del país. En consecuencia, solicita: “1. Que se declare que la AERONÁUTICA CIVIL violó los Derechos Fundamentales de la Cooperativa Starcoop CTA, de sus asociados y demás empresas legamente constituidas del sector solidario en Colombia, en particular los de IGUALDAD, TRABAJO, ASOCIACIÓN, A LA FUNCIÓN SOCIAL DE LAS ORGANIZACIONES SOLIDARIAS y concordantes para el Desarrollo Económico y Social en el territorio Colombiano.

2. Que como consecuencia de la Declaración anterior, se DECLARE NULA, la Oferta Pública No. 14000028 OS 2014, para los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada que convocó la Aerocivil.

3. Que se ordene a la Aerocivil LA PBLICACIÓN DE UN NUEVO PLIEGO

de Oferta Pública para los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada en reemplazo de los citados, ordenándole que cesen las condiciones DISCRIMINATORIAS CONTRA EL SECTOR SOLIDARIO en el territorio colombiano.

4. Que se prevenga a la AEROCIVIL, para que se abstenga de consagrar a futuro condiciones discriminatorias en tal sentido contra el sector

Solidario.

5. Que se vincule a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y al Mintrabajo, para que CERTIFIQUEN, sobre la existencia legal de la Cooperativa Starcoop, sobre sus Estatutos y Regímenes, emitiendo igualmente CONCEPTO sobre la equivalencia de las normas que rigen sus trabajadores asociados, donde se les garantizan a sus trabajadores (sic) Asociados la aplicación de normas equivalentes a las del Código Sustantivo del Trabajo, por ser esta una de las razones que se suelen invocar como criterio de DISCRIMINACIÓN.

6. Se permita a la Cooperativa de Vigilantes STARCOOP CTA, acceder a la protección definitiva de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la entidad (…).”

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

II.1. CUESTION PREVIA La Sala Plena de la Corporación, en sesión celebrada el martes 18 de noviembre de 2014, decidió tramitar las acciones de tutela presentadas ante la Secretaría General del Consejo de Estado, cuya competencia fuera de otros jueces; con el propósito de conjurar los efectos negativos del paro judicial y lograr la eficaz protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En tal virtud, el Despacho sustanciador al proveer sobre la admisión de la presente

acción constitucional advirtió que si bien, en principio, no corresponde al Consejo de Estado asumir su conocimiento en razón de la naturaleza de las entidades contra las cuales se dirige ésta, en atención a lo preceptuado en las reglas de reparto previstas en el Decreto 1382 de 2000; en proveído de 18 de diciembre de 2014 avocó conocimiento, para cumplir el deber, que como juez constitucional le asiste, de desplegar en forma inmediata la actividad jurisdiccional que demanda el examen de la protección constitucional reclamada en sede de tutela, en aras de hacer efectivos los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, y los reclamados por el accionante a la salud y a la vida. En esta oportunidad, se reitera la tesis interpretativa de la Sección respecto de las normas consignadas en el Decreto 1382 de 2000, las cuales son de reparto y no de competencia, la cual fue acogida por la Sala en la sentencia del 18 de julio de 2002 (C.P. Camilo Arciniegas Andrade)1. En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “la observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto.” 2 El criterio expresado no implica, en modo alguno, que la Sala desconozca la importancia y la obligatoriedad de las reglas de reparto en materia de tutela. Se

contrae a explicar la excepción que, a su aplicación, hizo en este caso, en aras de la efectividad de las garantías constitucionales del accionante. II.2. TRÁMITE Mediante proveído de 18 de diciembre de 2014 se denegó la solicitud de medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, se admitió la acción de tutela, y se dispuso notificar al Director de la UNIDAD 1 Esta posición fue recientemente reiterada en la sentencia T-259/13. 2 Cfr. Auto 230 de 2006, reiterado por el auto 340 de 2006, entre otros. ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONÁUTICA CIVIL, en su condición de accionado (Folios 76 a 79). Una vez notificada, mediante memorial de 12 de febrero de 2015, Demetrio González Avendaño, en su calidad de Jefe del Grupo de Defensa Constitucional, Tributaria, Ambiental y Vías Gubernativas de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, actuando como apoderado de la entidad accionada, solicitó declarar la improcedencia de la acción por contar con otro medio de defensa judicial. Resaltó que, contrario a lo afirmado por la parte actora la restricción contenida en la Solicitud de Oferta Pública No. 14000028 OS 2014, obedece al cumplimiento de lo establecido por el Decreto 2025 de 2011 que en su artículo 2 determina que las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar proceso o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de trabajo asociado.

En ese sentido, aclara, con base en un análisis de las funciones misionales de la Aeronáutica civil (folios 85 y siguientes) que la oferta referida es para la realización de una competencia misional de la entidad y, en tal virtud, tiene prohibido contratar con ese tipo de Cooperativas o Precooperativas de trabajo asociado, y así debía establecerlo en la Solicitud de Oferta Pública. Disiente entonces de lo manifestado por la actora, toda vez que, lejos de ser una disposición discriminatoria, resulta ajustada a derecho y de obligatorio cumplimiento para la entidad. A más de lo anterior, cita la sentencia SU-713 de 2006 de la Corte Constitucional que determina la improcedencia de la acción de amparo para controvertir actos administrativos precontractuales, en razón a la existencia de recursos ordinarios previstos por el legislador para ese efecto, como lo es la acción contractual. Agrega que, tampoco procedería como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable toda vez que no se prueba por la parte actora.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger

sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. III.2. El caso concreto El sub exámine se contrae a establecer si el acto administrativo a través del cual se realiza la Solicitud Pública de Oferta No. 14000028 de 2014, por parte de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con la disposición aludida de restringir la contratación con las Cooperativas de Trabajo Asociado, vulnera los derechos fundamentales de la actora. Es del caso poner de presente que, cuando la acción de tutela se promueve para controvertir actos administrativos precontractuales, por regla general, la solicitud de amparo resulta improcedente, en razón a que, por ser actos de contenido

general, impersonal y abstracto, existe una prohibición en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. A contrario sensu, la Corte Constitucional3 ha determinado que la acción de amparo resulta procedente, de manera excepcional, contra actos precontractuales, siempre que se cumplan dos condiciones: i) que no se trata de actos de contenido general, impersonal y abstracto, y que, ii) el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable. 3 Ver sentencias SU-713 DE 2006 y T-145 de 2012 Respecto de la obligación de probar la existencia del perjuicio irremediable, puso de presente que, en el caso de la tutela en contra de los actos administrativos precontractuales, además de las características que la jurisprudencia ha reiterado para que éste se configure, esto es, que el perjuicio debe ser inminente, (ii) las medidas para corregirlo deben ser urgentes, (iii) el daño debe ser grave y, (iv) su protección debe ser impostergable; el perjuicio debe probarse con suficiencia y se resaltó que los daños económicos por si solos no generan perjuicio y, por tanto, deberá acreditarse la vulneración de derechos fundamentales. Sobre el particular, cabe citar la sentencia T-145 de 2012, en la que se determinó que: “3.1.3. Con el fin de establecer la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la

simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales. 3.1.4. Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido que para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, el perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable. Es por esto que la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”. 3.1.5. Igualmente esta Corporación ha precisado que los daños económicos por si solos no generan perjuicios irremediables desde el punto de vista constitucional. Solo de manera excepcional, ha reconocido que de ciertas controversias de carácter económico, pueden resultar vulnerados derechos

fundamentales y, consecuentemente, generar perjuicios irremediables que harían procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Específicamente cuando, además del daño económico, se genera otro tipo de impacto que hace impostergable el recurso de amparo.” En ese contexto, en el caso objeto de análisis la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad para controvertir el acto administrativo mediante el cual la Aeronáutica Civil realizó la solicitud de Oferta Pública No. 14000028 OS 2014. No obstante lo anterior, resulta oportuno resaltar que la jurisprudencia también ha considerado que la sola existencia de otro medio de defensa, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar: (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho, de manera transitoria, para evitar un perjuicio irremediable. 4 Respecto de la eficacia del medio de defensa, de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha insistido que, frente a los actos administrativos precontractuales el ordenamiento jurídico contempla distintas acciones para discutir su validez, los cuales, por resultar idóneos y suficientes para lograr el amparo de los derechos presuntamente vulnerados por éstos, desplaza a la acción de tutela. Además, puso de presente que, en estos mecanismos judiciales 4 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. se cuenta con la herramienta de solicitar la suspensión provisional de los actos

administrativos demandados, entre tanto se decide de fondo. En ese sentido, determinó5: “3.2. Existencia de un mecanismo judicial de defensa idóneo, en el caso concreto 3.2.1. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: (i) la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento; (ii) la acción contractual; y (iii) la acción popular[19]. 3.2.2. Adicionalmente, el ordenamiento jurídico permite que al adelantarse la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicite la suspensión provisional de los actos administrativos que se consideran vulnerantes de normas superiores, solicitud que -de acuerdo con el artículo 154 del Código Contencioso Administrativo debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda. Esta Corporación en sentencia C-127 de 1998 sobre la suspensión provisional de los actos administrativos, expresó: “La suspensión provisional de un acto administrativo, es una garantía esencial para el ciudadano frente a una decisión ostensiblemente violatoria de las normas superiores. Es la manera más expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa, violatoria de normas superiores, continúe produciendo consecuencias, que solo cesarían cuando se produjera la sentencia respectiva. Asunto que puede tardar muchos meses e incluso años.” 5 Ibídem 3.2.3. En este sentido, la Corte ha precisado que los actos administrativos

proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio -como el acto que adjudica una licitación-, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a los derechos comprometidos. A menos, como se indicó, que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de manera concreta, específica y con repercusiones sobre los derechos fundamentales. Así, resultaría procedente el amparo tutelar de manera transitoria, aun existiendo la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos en el trámite de las citadas acciones. 3.2.4. En conclusión, encuentra la Sala que, para el caso concreto, existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz: la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, en sede administrativa, como garantía especial frente a las decisiones manifiestamente violatorias de las normas superiores, cuya decisión debe darse en el auto admisorio de la demanda.” De otra parte, la Sala considera que la presente acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que en el expediente no se encontró un indicio y/o prueba idónea de la existencia del mismo. Por el contrario, se evidencia que el único propósito de la actora es controvertir el acto administrativo por reproducir una disposición legal vigente, que, a su juicio, resulta discriminatoria; para lo que, como se explicó tiene otro mecanismo de defensa judicial; que desplaza completamente la acción de amparo en este caso al

no encontrarse acreditado el perjuicio presuntamente causado. Así las cosas, considera la Sala que en el sub lite es del caso declarar improcedente la tutela impetrada; como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo deprecado por CLARA ESPERANZA GONZÁLEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO