CE-11001-03-15-000-2014-03952-07(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO / SANCIÓN IMPUESTA POR INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Multa y arresto / OMISIÓN

EN EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA Según orden médica del 23 de mayo de 2017, firmada por la doctora [C.M.G.], al paciente se le ordenó la entrega de tres (3) cajas del medicamento (…) para ser aplicado en forma intramuscular por 30 semanas, sin que el mismo haya sido entregado, en la medida en que la única orden que se expidió para tal efecto se venció sin que se hubiera hecho efectiva, no obstante las reiteradas advertencias sobre el riesgo que corre la salud del actor ante la interrupción de su tratamiento y la tramitación de incidentes de desacato anteriores al que ocupa la atención de la Sala. Se encuentra, en consecuencia, demostrado en grado de plenitud probatoria la no entrega del medicamento desde el 23 de mayo de 2017 -fecha correspondiente a la prescripción suscrita por la médico tratante-, habiendo transcurrido más de tres meses sin el suministro de éste y ante la exposición a grave riesgo del tutelante, situación que había ocurrido en ocasiones anteriores y que constituye el fundamento para imponer la presente sanción.(…) En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que [Z.F.A.M.], en su condición de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A. NUEVA E.P.S., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela

del 5 de febrero de 2015 y la sancionará con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…) Adicionalmente, ante la reiteración de la conducta omisiva se le impondrá sanción de arresto por el término de cinco (5) días hábiles.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 019 DE 2012 - ARTÍCULO 131

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia las fases objetiva y subjetiva del incidente de desacato, así como la proporcionalidad de la sanción. Al respecto, consultar las sentencias T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C033 de 2014, ambas la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03952-07(AC)A

Actor: WILLIAM OCTAVIO NAVARRETE GÓMEZ

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. NUEVA

E.P.S. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el incidente de desacato propuesto por el señor William Octavio Navarrete Gómez en relación con el fallo de tutela dictado por esta

Sección el 5 de febrero de 2015 que amparó su derecho fundamental a la salud.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante escrito1 radicado el 1º de diciembre de 2014 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor William Octavio Navarrete Gómez, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. S.A., en adelante Nueva E.P.S., a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social.

Consideró vulnerados tales derechos por parte de esa Entidad Promotora de Salud, porque a la fecha de presentación de la demanda de tutela el Comité Técnico Científico no se había pronunciado respecto de la solicitud del 30 de septiembre de 2014, relacionada con la orden de entregar el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg. que le fue ordenado por la médico endocrinóloga, para tratar la afección que padece, esto es, ACROMEGALIA Y GIGANTISMO

HIPOFISIARIO.

En fallo del 5 de febrero de 2015, esta Coporación amparó el derecho fundamental del accionante a la salud y ordenó “… a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario”.2 Para arribar a la citada resolutiva, la Sala consideró que la Empresa Promotora de Salud accionada vulneró el derecho a la salud del accionante, al no haber

expedido a la fecha la autorización para la entrega del medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, solicitada el 30 de septiembre de 2014. 1 Folios 1 a 4. 2 Folio 38 del expediente. Destacó que la petición de entrega del medicamento se sometió en una segunda oportunidad a consideración del Comité Técnico Científico, no obstante que éste había dado concepto aprobatorio y que el paciente lo requería con urgencia, pues tal y como lo indicó la médico endocrinóloga, en la prescripción del medicamento del 11 de agosto de la misma anualidad, dicha medicina es necesaria para controlar los niveles de IGF1 (factor de crecimiento insulínico tipo 1), toda vez que a medida que progrese la enfermedad aumenta el riesgo de muerte.

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud de apertura En escrito radicado el 13 de julio del 20173, el señor William Octavio Navarrete Gómez, presentó solicitud de apertura de incidente de desacato contra la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S-, considerando que incurrió en incumplimiento de la orden de tutela proferida por esta Sección en fallo del 5 de febrero del 2015, en el marco del expediente de tutela de la radicación citada en la referencia, a través del cual se dispuso: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental a la salud del señor

William Octavio Navarrete Gómez.

SEGUNDO: ORDENAR a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y

suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinóloga tratante lo considere necesario.”4 Como fundamento de la solicitud, indicó que el 23 de mayo de 2017 su médica tratante Dra. Claudia Milena Gómez, prescribió la entrega de tres (3) cajas de la medicina referida, para ser aplicada en dosis de 60 mg cada 7 días, sin que hasta la fecha de la presente decisión se haya demostrado el suministro oportuno del medicamento. Lo anterior, no obstante que en la formula se indicó a la E.P.S. la “… IMPORTANCIA DE LA ENTREGA OPORTUNA DE TODA LA MEDICACIÓN Y EN 3 Folio 1. 4 Folio 12.

ESPECIAL EL PEGVISOMAT, PARA LOGRAR UN ADECUADO CONTROL DE

ENFERMEDAD Y DISMINUIR RIESGO DE COMPLICACIONES ASOCIADAS A

ESTA QUE INCLUYE MUERTE DE ORIGEN CARDIOVASCULAR”5.

Solicitó que se haga cumplir la orden de tutela, toda vez que la interrupción del tratamiento genera graves consecuencias y no obstante las órdenes impartidas por el juez de tutela y las sanciones que se han impuesto con anterioridad la EPS accionada no entrega oportunamente el medicamento. Posteriormente, en mensaje electrónico radicado el 28 de julio de 2017, el accionante relató que “… lo prescrito por la doctora Claudia Gómez el 23 de mayo son TRES cajas de treinta ampollas cada una para un total de 90. Hasta el 13 de julio por mensaje de texto de la Nueva E.P.S. generan autorización #89508657

para reclamar una caja y que vence el 31 de julio. El 14 de julio mi madre va a audiofarma (sic) y allá no dan ningún tipo de información del estado del medicamento. Dicen lo que siempre han dicho ‘es un medicamento vital no disponible en el país y por lo mismo el trámite lo hace la E.P.S. directamente’… hoy cumplo cuatro semanas sin medicamento y la primera autorización se vence el próximo lunes, por tal razón ruego a usted hacer cumplir el mandato que me ampara y evitar riesgos a los que estoy expuesto a falta de este”6. Allegó como pruebas la orden del médico tratante y copia de la historia clínica, en la que aparece la justificación médico científica que sustenta la entrega del medicamento. Concluyó que el incumplimiento afecta en forma grave su estado de salud, dado que con la medicina señalada, cuya entrega fue autorizada por el juez constitucional, ha visto una mejora en los síntomas de la enfermedad que le aqueja y resulta de especial gravedad la interrupción del tratamiento. 2.2. Trámite del incidente 2.2.1. Auto de formal apertura del incidente 5 Folio 1. 6 Folio 34. Mediante proveído del 17 de julio del año en curso se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra de Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., por el presunto incumplimiento de la sentencia del 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. En la misma providencia se le concedió a la funcionaria un término de dos (2) días

para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela y ejerciera el derecho de defensa que le asiste y se ordenó notificarle en forma personal el auto de apertura, lo cual se cumplió por parte de la Secretaría General de esta Corporación, según constancias visibles a folios 29 a 33 del expediente. Así mismo, se requirió a la entidad para que en forma inmediata garantizara el cumplimiento de la orden de tutela e informara al despacho de la Magistrada Ponente sobre la entrega efectiva7 del medicamento al incidendante. El auto de apertura del incidente fue notificado el 27 de julio de 2017 por medios electrónicos a los correos institucionales de la entidad y personal de la funcionaria. Así mismo, en garantía del derecho de defensa de la funcionaria la Secretaría General de esta Corporación, mediante Oficio No. MAV-2589 del 28 de julio de 2017, la citó a la dirección física de la entidad –Carrera 85 K No. 46 A-66 San Cayetano Local 28 Barrios Los Monjes– para que compareciera a notificarse, según constancia visible a folio 33 del expediente y ante la inasistencia fijó aviso el 28 de julio de 2017, visible 101. La entidad y la funcionaria encargada del cumplimiento del fallo guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificadas del auto de apertura del incidente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por el señor William Octavio Navarrete Gómez contra Zulma Francenneth Acuña Mora en su condición de Directora de la Regional Bogotá de la Nueva E.P.S., de

conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, en virtud de haber 7 Folios 27 a 28. conocido en primera instancia de la acción de tutela cuyo cumplimiento se pretende.

3. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la Territorial Bogotá de la Nueva E.P.S. incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 5 de febrero de 2015, que concedió el amparo del derecho fundamental del accionante a la salud y dispuso que se hiciera la entrega del medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, de conformidad con lo ordenado por el médico para el tratamiento de la enfermedad denominada ACROMEGALIA Y GIGANTISMO HIPOFISIARIO que padece? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la funcionaria?

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas

otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 8 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione

con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser 8 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 del 11 de junio 20149 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos

posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”10. 4.2. Caso concreto 9 Corte Constitucional, Sentencia C367 del 11 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Susana Buitrago Valencia?, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de

2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 4.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la funcionaria contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela11, sino además verificar la responsabilidad subjetiva12. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015, esta Sección ordenó “… a la Nueva E.P.S., que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinologa tratante lo considere necesario”.13 De las pruebas allegadas a la actuación, en especial de la historía clínica visible a folios 2 a 10 y las órdenes emitidas por la médica tratante se verifica que al actor le fue prescrito el medicamento PEGVISOMAT 20 mg., dejándose la siguiente

constancia:

“SE INDICA A LA E.P.S. IMPORTANCIA DE ENTREGA OPORTUNA

DE TODA LA MEDICACIÓN (Y EN ESPECIAL PEGVISOMAT) PARA

LOGRAR UN ADECUADO CONTROL DE LA ENFERMEDAD Y

DISMINUIR RIESGO DE COMPLICACIONES ASOCIADAS A ÉSTAS

QUE INCLUYE MUERTE DE ORIGEN CARDIOVASCULAR”14.

Según orden médica del 23 de mayo de 2017, firmada por la doctora Claudia Milena Gómez, al paciente se le ordenó la entrega de tres (3) cajas del medicamento Pegvisomat 20 mg para ser aplicado en forma intramuscular por 30 semanas, sin que el mismo haya sido entregado, en la medida en que la única orden que se expidió para tal efecto se venció sin que se hubiera hecho efectiva, 11 Fase objetiva. 12 Fase subjetiva. 13 Folio 38 del expediente. 14 Folio 72. no obstante las reiteradas advertencias sobre el riesgo que corre la salud del actor ante la interrupción de su tratamiento y la tramitación de incidentes de desacato anteriores al que ocupa la atención de la Sala. Se encuentra, en consecuencia, demostrado en grado de plenitud probatoria la no entrega del medicamento desde el 23 de mayo de 2017 –fecha correspondiente a la prescripción suscrita por la médico tratante–, habiendo transcurrido más de tres meses sin el suministro de éste y ante la exposición a grave riesgo del tutelante, situación que había ocurrido en ocasiones anteriores y que constituye el fundamento para imponer la presente sanción. En consecuencia, al tratarse de un tratamiento médico que no se puede

interrumpir por aspectos administrativos y logísticos de la E.P.S. accionada, en tanto esta etapa se previó para con una duración de treinta (30) semanas y ante el grave riesgo que corre la salud del señor Navarrete Gómez, según la historia clínica aportada. Adicional a lo anterior, este es el séptimo incidente de desacato que se tramita con ocasión del fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y el tercero en que esta Sala decide imponer sanción a la funcionaria, circunstancia que demuestra la falta de compromiso y seriedad de la institución en el cumplimiento del deber de suministrar los medicamentos en los términos establecidos en el artículo 131 del Decreto 019 de 2012, reglamentado mediante la Resolución No. 1604 de 2013, que obliga a las entidades prestadoras de servicios de salud a entregar en forma inmediata los medicamentos y en caso de que no los tengan a más tardar en plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes en el domicilio del paciente. Es así como se ha establecido a través de siete incidentes que el suministro del medicamento del paciente no es oportuno y esta sede judicial no puede permitir el incumplimiento de sus decisiones, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-367 del 11 de julio de 201415, menos aún cuando el mismo impacta 15 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia se consideró que “El acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su resolución, sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo

ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”. Dada la relevancia del cumplimiento de las providencias judiciales para el derecho fundamental de acceder a la justicia, en algunas oportunidades este tribunal lo ha amparado, de manera excepcional, por medio de la acción de tutela, “bajo el entendido de que la administración de justicia, además de expresarse en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a los que está en el principal derecho fundamental que es la vida, circunstancias que permiten tener acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, quedando igualmente acreditada la fase subjetiva o de responsabilidad, toda vez que la funcionaria no acreditó encontrarse física o jurídicamente imposibilitada para cumplir. 4.1.2. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden se advierte, con fundamento en la competencia funcional, que es la Directora Regional de Bogotá, quien se encuentra debidamente vinculada a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, no obstante guardó silencio. Tal ausencia de respuesta, sin lugar a dudas, debe considerarse como

demostración del desacato, de conformidad con la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, aplicable igualmente al incidente de desacato, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional: “[…] la presunción contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan para no hacerlo es una forma de evitar que la incuria o desidia de las autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales”16. Cabe destacar que en el fallo de tutela y en los autos que se han dictado en el trámite de los incidentes de desacato se hizo la advertencia de que la entidad no podía imponer barreras administrativas para el suministro continuo de un medicamento necesario para evitar que se ponga en riesgo la vida del paciente. destinada”. (Negrilla fuera de texto) 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-631 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo Así mismo, en el trámite del incidente se garantizó el debido proceso de la funcionaria encargada de cumplir la orden y la decisión de sancionarla se edifica en la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo del incumplimiento de la orden de tutela impartida.

En virtud de lo expuesto, resulta imperativo declarar que Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A. NUEVA E.P.S., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015 y la sancionará con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá consignar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, que le será suministrada a la sancionada por la Secretaría General de esta Corporación, dineros que deberán salir de su propio patrimonio. Se deberá igualmente advertir a la funcionaria sancionada que en el evento de no pago oportuno de la multa impuesta procederá el cobro coactivo por la autoridad correspondiente. Adicionalmente, ante la reiteración de la conducta omisiva se le impondrá sanción de arresto por el término de cinco (5) días hábiles. 4.2.3. Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción La Sala precisa que la sanción que se impone –multa de cinco (5) días y arresto por el término de cinco (5) días– tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que

permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.17 (Resaltado del texto original) El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. En el caso concreto concurren los presupuestos referidos toda vez que la multa en

la cuantía referida, aunada al arresto de cinco (5) días, persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del accionante que se encuentran en riesgo por la omisión de la funcionaria, pretendiéndose el cumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Sección desde el mes de febrero de 2015, mediante la entrega permanente y continua –sin interrupciones como lo ha venido haciendo la institución– del medicamento prescrito, el cual es indispensable para la preservación de la vida del paciente. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar a la funcionaria para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna y en el fallo de tutela se advirtió que no podía interponer barreras de índole administrativa para evadir el cumplimiento, dado el carácter esencial de los derechos fundamentales amparados en el sub lite. En relación con la proporcionalidad en sentido estricto, estima la Sala que la sanción que se impone a la funcionaria corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo, pues no es dable olvidar que en el presente asunto es la vida del tutelante la que se encuentra en riesgo. Finalmente, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la vida del paciente se dispondrá que la entidad accionada garantice el suministro de

los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de incurrir en una nueva sanción.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del 5 de febrero de 2015 y sancionarla con arresto por el término de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: ADVERTIR a la funcionaria que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, valor que deberá salir de su propio patrimonio.

TERCERO: ORDENAR a la entidad accionada que garantice la con