CE-11001-03-15-000-2014-03952-08(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Deja sin efectos sanción de multa y arresto impuesta en incidente de desacato / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA SANCIÓN / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE TUTELA [L]a Sala encuentra que, aun cuando el acatamiento fue tardío o extemporáneo, es procedente dejar sin efecto la sanción, dado el carácter persuasivo de este trámite. (…) Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03952-08(AC)A

Actor: WILLIAM OCTAVIO NAVARRETE GÓMEZ

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. - NUEVA

E.P.S. La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 23 de agosto de 2017, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado sancionó a la doctora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su calidad de

Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por término de cinco (5) días, por desacatar la orden judicial impartida por esta Corporación en sentencia del 5 de febrero de 2015. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos La Sección Quinta de Consejo de Estado, mediante fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015, amparó el derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez y, en consecuencia, ordenó a la Nueva EPS, que en el término de veinticuatro (24) horas suministrara a aquél el medicamento PEGVISOMAN de 20 mg, por el tiempo que el médico endocrinólogo tratante considere necesario. I.2. Actuación El 13 de julio de 2017, el señor William Octavio Navarrete Gómez promovió incidente de desacato ante la Sección Quinta de esta Corporación, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia del 5 de febrero de 2015. Mediante auto del 17 de julio de 20171, la Sección Quinta ordenó la apertura del Trámite incidental en contra de la Directora Regional de la Nueva EPS - Sede Bogotá. I.3. La contestación Según consta en el expediente, la doctora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su calidad de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., guardó silencio dentro de las presentes diligencias.

I.4. La providencia consultada Mediante auto del 23 de agosto de 20172, la Sección Quinta del Consejo de Estado3 resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: DECLARAR que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva E.P.S. S.A. – Nueva E.P.S., incurrió en desacato, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo del cinco 5 de febrero de 2015 y sancionarla con arresto por el término de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: ADVERTIR a la funcionaria que la suma correspondiente a la multa deberá ser consignar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin, los cuales deberán salir de su propio patrimonio. 1 Folios 27 a 28 del expediente. 2 Folios 37 a 44 del expediente.

3 Despacho de la Magistrada Rocío Araújo Oñate.

TERCERO: ORDENAR que la entidad accionada garantice la continuidad en la prestación de los servicios médicos y el suministro de los medicamentos prescritos al señor William Octavio Navarrete Gómez, en forma inmediata, so pena de que le sea impuesta una nueva sanción.

CUARTO: DISPONER que la E.P.S. accionada informe a esta corporación sobre el cumplimiento de la orden impartida en esta

providencia, lo cual deberá hacer en el término perentorio e improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia. CUARTO (sic): NOTIFÍCAR en forma personal a la funcionaria sancionada y REMITIR el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta […]” Para resolver, el a quo consideró que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su calidad de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., no acató a plenitud lo ordenado en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, toda vez que no realizó pronunciamiento alguno respecto de las actuaciones que le correspondía efectuar, y por ello, se evidenciaba una actitud negligente al sustraerse del contenido de la orden impartida, sin justificación alguna. Anotó que si bien desde la sentencia proferida en 2015 a la fecha se han realizado entregas de medicamentos, no siempre los han suministrado con la periodicidad indicada por su médico tratante. Indicó que de las pruebas obrantes en el expediente se pudo corroborar que la entidad accionada no ha realizado las gestiones necesarias y pertinentes para suministrar de forma regular y continua el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, con el fin de mejorar las condiciones de existencia del actor y la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. Estimó que la conducta omisiva y dilatoria de la entidad demandada acarreaba justificadamente la imposición de la sanción de multa y arresto.

Agregó que se configurara la responsabilidad objetiva y subjetiva de la doctora Zulma Francenneth Acuña Mora – Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., ya que con su actuar omisivo ha puesto en peligro las condiciones de existencia del accionante, así como su derecho fundamental a la salud. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el desacato a una orden de tutela será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental, y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y, en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.4 En su jurisprudencia más reciente esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene

en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar5. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las ordenes atientes al cumplimiento6. 4 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 5 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 6 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala.

II.2. El caso concreto. En el presente asunto se tiene que, mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez, y como medida de protección de este derecho ordenó a la Nueva E.P.S. que en el término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinólogo tratante lo considere necesario. Previo trámite incidental7, la Sección Quinta de esta Corporación, por auto de 23 de agosto de 2017, declaró que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., incurrió en desacato de la orden de tutela contenida en el mencionado fallo y, en consecuencia, la sancionó con arresto por el término de cinco (5) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con posterioridad a la imposición de la sanción, la citada funcionaria allegó un escrito con el que adjuntó constancia de entrega al accionante del medicamento ordenado por el médico tratante. En el anterior contexto, corresponde a la Sala determinar si ¿es procedente revocar la sanción por desacato impuesta a un directivo de una Empresa Promotora de Salud, consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de cinco (5) días, por no suministrar un

medicamento esencial para la vida digna y salud de un paciente ordenado en sentencia de tutela, si el accionado cumple la orden después de impuesta la sanción?. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, relativas a que la Nueva E.P.S., autorice y suministre el medicamento PEGVISOMANT de 20 mg, por el tiempo que la médico endocrinólogo tratante lo considere necesario. 7 Abierto mediante auto de 17 de julio de 2017 (Fls. 27 y 28 de este cuaderno). En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, que la señora Zulma Francenneth Acuña Mora es la actual Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., quien está debidamente vinculada a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. La citada funcionaria sólo hasta que se le impuso la sanción por desacato, allegó un escrito, por intermedio de su apoderado judicial el 13 de septiembre de 2017, adjuntando constancia de entrega del medicamento ordenado por el médico

tratante8. La anterior información fue constatada vía telefónica con la progenitora del accionante, quien aseguró que el medicamento correspondiente a los meses de julio a septiembre de 2017 fue suministrado en forma tardía y con ocasión de la interposición de incidente de la referencia9. De todo lo expuesto, conforme a las probanzas allegadas a la presente causa constitucional10, advierte la Sala que Zulma Francenneth Acuña Mora, en su calidad de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S., aunque tardíamente, ha desplegado las actividades necesarias para que se suministre el medicamento requerido por el paciente de forma sucesiva11. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que, aun cuando el acatamiento fue tardío o extemporáneo, es procedente dejar sin efecto la sanción, dado el carácter persuasivo de este trámite. No obstante, la Sala destaca que se encuentra plenamente demostrada la tardanza reiterativa en el suministro del medicamento y por consiguiente, el 8 Visible a folios 51 a 61 del expediente. 9 Folio 109 del expediente. 10 Folios 1 a 167 del expediente. 11 William Octavio Navarrete Gómez retraso persistente en el cumplimiento de la orden de tutela impartida mediante fallo de tutela de 5 de febrero de 2015, lo que en últimas representa una afectación al goce del derecho fundamental a la salud del señor William Octavio Navarrete Gómez, amparado en la referida providencia.

En consecuencia, la Sala advertirá a Zulma Francenneth Acuña Mora que, en su calidad de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S, está en la obligación de adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, la entidad se abstenga de dilatar la entrega efectiva del medicamento prescrito por la médico endocrinólogo al señor William Octavio Navarrete, so pena de que le sea impuesta sanción. Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, ya que este mecanismo de control constitucional tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO el auto consultado, proferido el 23 de agosto de 2017 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en tanto impuso sanción de multa y arresto a la Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S. señora Zulma Francenneth Acuña Mora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto de la sanción, teniendo en cuenta que en el trámite de consulta se acreditó el cumplimiento de la sentencia de tutela de 5 de febrero de 2015, proferida por la Sección Quinta de esta

Corporación.

TERCERO: ADVERTIR a Zulma Francenneth Acuña Mora que, en su calidad de Directora de la Regional de Bogotá de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. – Nueva E.P.S, está en la obligación de adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, la entidad se abstenga de dilatar la entrega efectiva del medicamento prescrito por la médico endocrinólogo al señor William Octavio Navarrete, so pena de que se le imponga sanción.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS