CE-11001-03-15-000-2014-04008-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia cuestionada no incurrió en desconocimiento del principio de non reformatio in pejus En el sub examine, la tutelante controvierte la sentencia de segunda instancia de 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que incoó en contra el municipio de Santo Tomás. En síntesis, formula como motivo de reparo contra dicha providencia el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus en tanto el Tribunal revocó la decisión de primera instancia que le había sido parcialmente favorable y en su lugar se declaró de oficio la caducidad de la acción pese a ser apelante única, situación que imponía limitar el estudio de dicha instancia a los argumentos propuestos en la apelación. En cuanto a los aspectos específicos de la providencia a los cuales la tutelante atribuye la vulneración que alega al derecho al debido proceso, la Sala encuentra que pese a que se señalan éstos como transgredidos, en realidad la censura demuestra un inconformismo sobre la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Atlántico en orden a declarar de oficio la caducidad de la acción. En efecto, lo que se cuestiona es el análisis de procedibilidad que hizo el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho en el marco de la segunda instancia, pues en su criterio, debió limitarse a lo aducido en el escrito de apelación. Sin embargo, tal situación tuvo una argumentación clara en el fallo que se censura, pues se mencionó la facultad que tiene el juez para realizar nuevamente el juicio de procedibilidad en dicha

instancia, sin que esto pueda ser considerado como violación al principio de la non reformatio in pejus… Si bien el juez contencioso debe realizar un análisis ab initio de los presupuestos procesales de la acción que permitan darle el curso correspondiente, dicha actividad analítica no impide que éste estudio pueda realizarse también al momento de proferir sentencia de segunda instancia. Se concluye entonces que la alegación de la tutelante solo obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la conclusión hermenéutica a la que se llegó en segunda instancia. De aceptarse como válida esta argumentación para considerar que la providencia que se tutela quebrantó los derechos fundamentales alegados sería un desacierto que implicaría desconocer la autonomía del juez natural, partiendo del señalamiento que consagra el artículo 228 Constitucional. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela que interpuso la actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04008-00(AC)

Actor: DUBIS YANETH JIMENEZ BARRANDICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Procede la Sala a resolver la solicitud de tutela formulada por la señora Dubis Yaneth Jiménez Barrandica, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y

306 de 1992.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Con escrito radicado el 25 de noviembre de 2014 en la oficina de correspondencia de esta corporación, la señora Dubis Yaneth Jiménez Barrandica, por conducto de apoderado judicial, presentó solicitud de tutela para que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, que consideró transgredido por el Tribunal Administrativo del Atlántico con ocasión de la sentencia de segunda instancia de 30 de mayo de 2014 dictada en el marco del proceso nulidad y restablecimiento del derecho que incoó en contra del municipio de Santo Tomás.

A título de amparo constitucional la tutelante pidió lo siguiente: “Solicito señores Consejeros de Estado ordenar proteger el derecho al debido proceso judicial de la señora Dubis Yaneth Jiménez Barrandica a tener un proceso judicial que respete los preceptos legales en particular el artículo 375 del C.P.C., en el cual se establece que el recurso de apelación único no podrá ser desmejorado el fallo (sic), y que solo debe ceñirse a lo pedido por el apelante en cuanto le es desfavorable y no someterse a revisión de asuntos no pedidos y que han sido propuestos por la parte demandada por medio de un recurso declarado desierto. En este sentido ordene revocar la sentencia de apelación dictada por el Tribunal por constituir una violación por vía de hecho al debido proceso de la demandante.”. La solicitud de tutela se apoya en los siguientes hechos que se resumen así:  Que estuvo vinculada como auxiliar Administrativo de la Alcaldía del municipio

de Santo Tomás desde el 13 de enero de 2005 hasta el 5 de enero de 2007.  Que producto de la omisión de la entidad territorial en la consignación del valor total y oportuno de las cesantías, solicitó de la Alcaldía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, petición que fue negada mediante Oficio SEGO-00426 de 30 de noviembre de 2009.  Que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó se declarara la nulidad de tal acto y se condenara a la entidad territorial al pago en su favor de la referida sanción.  Que con sentencia de 21 de octubre de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Barranquilla accedió parcialmente a las pretensiones y condenó al municipio de Santo Tomás al pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo “a partir del 8 de junio de 2007, hasta el 3 de agosto de 2009”.  Que apeló la sentencia al considerar que la sanción debía extenderse hasta la fecha del fallo y no a la fecha determinada por el Juzgado. La parte demandada también la apeló, con el argumento de que la demanda estaba afectada por caducidad.  Que en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1395 de 2010 el Juzgado de conocimiento convocó a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo únicamente con la presencia de la parte demandante y el ministerio público, razón por la cual, dicho despacho declaró desierto el recurso presentado por

el municipio demandado y concedió la apelación interpuesta por la señora Jiménez.  Que la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia de 30 de mayo de 2014, que revocó la decisión impugnada y se declaró de oficio, la caducidad de la acción.

2. Sustento de la vulneración La tulelante consideró que la providencia judicial vulneró el referido derecho fundamental, porque revocó la sentencia de primera instancia que le había sido parcialmente favorable a pesar de ser apelante única, situación que obligaba al juez contencioso a no empeorar lo definido por el Tribunal Administrativo del Atlántico y limitarse a lo que fue objeto de apelación.

Explicó que se desconocieron el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, que establece el principio de la non reforatio in pejus.

3. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 15 de diciembre 2014 el despacho conductor admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Atlántico y al Alcalde del municipio de Santo Tomás como interesado en las resultas de la tutela.

La notificación de esta providencia se realizó por correo, según dan cuenta los oficios de notificación N° LVV/0095 y LVV-0096 del 26 de enero de 2015. Pese a ello, el interesado no rindió el informe correspondiente.

4. Argumentos de defensa del Tribunal Administrativo del Atlántico Subsección de Descongestión La Doctora Judith Romero Ibarra, en calidad de Magistrada Encargada del

despacho ponente de la providencia censurada, solicitó se niegue el amparo deprecado. Explicó que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción que al consolidarse apareja la pérdida de la oportunidad para acudir a la jurisdicción. Que por sus consecuencias, puede ser declarado incluso de oficio en el marco de la segunda instancia, tal y como ocurrió en el caso concreto, sin que con ello se lesione el derecho fundamental al debido proceso del interesado.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró una acción especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto No. 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

1. De la evolución en el Consejo de Estado de la tesis sobre la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.- En una primera época esta Corporación Judicial, incluso la Sección Quinta, consideró improcedente el empleo de la tutela como instrumento judicial idóneo para dejar sin efectos o para modificar providencias judiciales. Entre otros motivos,

como esencial razón, porque se estimó que el trámite y definición del proceso judicial ordinario dentro del cual fueron proferidas las providencias censuradas era prueba fehaciente de que el conflicto o el reclamo, contó con el debate y la definición judicial idónea y eficaz por el juez natural competente, pues operó el “medio de defensa judicial” existente para el efecto, situación que según mandato del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, hace que en estos eventos el mecanismo de la tutela no proceda. También, frente a este tema, tomó en consideración que la Corte Constitucional pese a que en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992 declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que consagraban el ejercicio de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales contra decisiones judiciales, seguidamente abrió camino a la tutela contra providencias judiciales con la creación jurisprudencial de la teoría de la vía de hecho en sus diferentes modalidades1, que con posterioridad perfeccionó con la elaboración de la teoría de las causales específicas de procedibilidad (defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución)2. Así, esta Sala en una apertura progresiva de admisión excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando la lesión se atribuye a una decisión judicial, ha venido sosteniendo que solo en situaciones muy especiales en las cuales se evidencie de manera superlativa que

la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, es admisible que la tutela constituya el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, imponiéndose en estos eventos ampararlos para garantizar la justicia material inherente a la dignidad humana. Al paso del tiempo, el 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación proferida por importancia jurídica, adoptó la tesis de la admisibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se evidencie que contienen atropello a derechos fundamentales. Sostuvo que en tales casos el juez de tutela debe adentrarse en el examen de fondo de la situación. Al respecto, luego de realizar un detenido recuento histórico de las posiciones asumidas por las diferentes secciones sobre esta materia en los últimos años, precisó: “(…) De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 1 En relación con la vía de hecho de las providencias judiciales puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-162 de 1999 de la Corte Constitucional. 2 Al respecto véase la sentencia T 949 de 2003, M.P: Eduardo Montealegre Lynett. ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que

la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”3 (subrayas de la Sala). En el presente, en consonancia con esta tesis de unificación que debe acatarse, la Sala considera que a fin de determinar si acomete el estudio de fondo con el objeto de establecer si la providencia judicial quebranta derechos fundamentales, es necesario verificar, previamente, en cada caso, que se encuentren presentes parámetros básicos que conciernen a: i) inexistencia de otros medios de impugnación judiciales ordinarios y extraordinarios; ii) que se haya ejercido la tutela dentro de un tiempo razonable a partir de cuando comenzó a padecerse la vulneración del derecho fundamental; iii) que no se trate de tutela contra decisión de tutela; iv) que la materia o el asunto en el que radica la alegada transgresión sea de relevancia constitucional; y, v) que el solicitante haya alegado el quebrantamiento del derecho fundamental en el proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. Entonces, solo si estas exigencias se encuentran superadas, la Sala abordará el fondo del reclamo que la solicitud de tutela presente, examen que se circunscribirá

al sustento jurídico en el que se soporte la amenaza y/o el quebrantamiento de los derechos fundamentales que se aleguen. Si la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, y no representa reabrir el debate de instancia ni implica intervención del juez de tutela en aspectos propios de la autonomía del juez natural, y se llegaren a encontrar afectados los derechos 3 Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2009-01328-01, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. fundamentales invocados por el actor, será del caso adoptar las medidas necesarias para corregir tal situación.

2. Examen de estos presupuestos en el caso concreto En el sub examine, la tutelante controvierte la sentencia de segunda instancia de 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que incoó en contra el municipio de Santo Tomás.

En síntesis, formula como motivo de reparo contra dicha providencia el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus en tanto el Tribunal revocó la decisión de primera instancia que le había sido parcialmente favorable y en su lugar se declaró de oficio la caducidad de la acción pese a ser apelante única, situación que imponía limitar el estudio de dicha instancia a los argumentos propuestos en la apelación. Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales para que sea viable

abordar de fondo la tutela por estar dirigida contra providencia judicial, se advierte lo siguiente: i) Que por tratarse de una sentencia de segunda instancia, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Igualmente, la censura, tal y como fue presentada, tampoco encaja en las causales de admisibilidad de los recursos extraordinarios establecidos en la ley; ii) Que el amparo fue solicitado en un plazo razonable respecto de la decisión que se enjuicia, pues ésta fue proferida 30 de mayo de 2014 mientras que la tutela se presentó el 25 de noviembre del mismo año; iii) Que la solicitud no se dirige contra una sentencia de tutela. En cuanto a los aspectos específicos de la providencia a los cuales la tutelante atribuye la vulneración que alega al derecho al debido proceso, la Sala encuentra que pese a que se señalan éstos como transgredidos, en realidad la censura demuestra un inconformismo sobre la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Atlántico en orden a declarar de oficio la caducidad de la acción. En efecto, lo que se cuestiona es el análisis de procedibilidad que hizo el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho en el marco de la segunda instancia, pues en su criterio, debió limitarse a lo aducido en el escrito de apelación. Sin embargo, tal situación tuvo una argumentación clara en el fallo que se censura, pues se mencionó la facultad que tiene el juez para realizar nuevamente el juicio de procedibilidad en dicha instancia, sin que esto pueda ser considerado como violación al principio de la non reformatio in pejus. La providencia censurada

precisó lo siguiente: “Frente al fenómeno de la caducidad, el H. Consejo de Estado4 ha señalado que: (…) Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el solo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga5.”. Según los hechos de la demanda, el acto administrativo demandado es el contenido en el Oficio SEGO-0426 de fecha 30 de noviembre de 2009, que le fue notificado en la misma fecha al demandante. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 136 num. 2 del C.C.A. -Decreto 01 de 1984la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, por lo que al haber sido notificada la demandante del acto acusado el día 30 de noviembre de 2009, esta contaba hasta ale día 1º de abril de 2010 para presentar la demanda. Consta en el expediente a folio 18, que la demandante presentó ante la Procuraduría Judicial Delegada ante este Tribunal, solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad el día 27 de enero de 2010, y que la Procuraduría expidió certificación de la audiencia realizada el 23 de abril de 2010, quedando de esta manera

4 Nota original del texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2011, radicación 19.765, Consejero Ponente (E) Dra. Gladys Agudelo Ordóñez. 5 Nota original del texto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2006, expediente 15.323. suspendida la el (sic) término para que operara la caducidad por el espacio de (2 meses, 8 días), siendo entonces la fecha máxima de presentación de la demanda, el día 24 de junio de 2010. Por lo anteriormente expuesto, al constatar que la demanda fue presentada por fuera del término contemplado en el art. 136 num. 2 del C.C.A. el día 19 de agosto de 2010, la acción se encuentra caducada debiendo ser ésta declarada de oficio, encontrándose inhibida la Sala para pronunciarse de fondo en el presente asunto.” (Subrayado y resaltado fuera del texto) Según lo anterior, es claro que los argumentos que se exponen como sustento de la tutela fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual concluyó, a diferencia de como lo plantea la señora Jiménez Barrandica, que podía referirse nuevamente a los presupuestos de procedibilidad de la acción, sin lesionar el principio invocado por la tutelante, por tratarse de un aspecto necesario para proferir decisión de mérito. Si bien el juez contencioso debe realizar un análisis ab initio de los presupuestos procesales de la acción que permitan darle el curso correspondiente, dicha actividad analítica no impide que éste estudio pueda realizarse también al

momento de proferir sentencia de segunda instancia. Se concluye entonces que la alegación de la tutelante solo obedece a estar en desacuerdo con el análisis y con la conclusión hermenéutica a la que se llegó en segunda instancia. De aceptarse como válida esta argumentación para considerar que la providencia que se tutela quebrantó los derechos fundamentales alegados sería un desacierto que implicaría desconocer la autonomía del juez natural, partiendo del señalamiento que consagra el artículo 228 Constitucional. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela que interpuso la señora Dubis Yaneth Jiménez Barrandica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de tutela que interpuso la señora Dubis Yaneth Jiménez Barrandica, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En caso de no ser impugnada esta decisión, por Secretaría REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO