CE-11001-03-15-000-2014-04039-00(AC)-2015

VULNERACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD, VIDA, DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL - Omisión de suministro de medicamento prescrito por médico tratante Alega el actor que sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y seguridad social fueron transgredidos por la entidad demandada, porque a pesar de que el médico tratante le formuló el medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC, éste no le ha sido entregado por la EPS… El servicio de salud es un servicio público esencial a cargo del Estado cuya prestación se realiza a través de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tanto del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales están obligadas a garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que los medicamentos en este caso deben proporcionarse de forma continua, coordinada y eficiente. En el caso del actor la EPS a la que está afiliado debe enmarcar sus actuaciones en estos postulados y principios, máxime teniendo en cuenta que de acuerdo con la prescripción médica de la que da cuenta su historia clínica, el medicamento es de por vida… Sobre el tema del suministro de los tratamientos en salud, el Consejo de Estado ha reiterado que los mismos deben ser oportunos y adecuados. Así entonces y teniendo en cuenta las normas citadas y la jurisprudencia mencionada el accionante tiene derecho a recibir oportunamente el medicamento solicitado previa autorización médica. En el presente caso, la entidad tutelada no demostró que lo afirmado por el tutelante no corresponda a la realidad… Se evidencia entonces que la EPS sí está en mora de

suministrar la droga que sirva de paliativo a la patología del actor, medicamento prescrito por el médico tratante de la misma EPS y que resulta necesario para no interrumpir el tratamiento, que en principio, y hasta que no exista diagnostico diferente, debe suministrarse de por vida. En esa medida, procede el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social del actor y, en consecuencia de ello, se le ordenará a la NUEVA EPS hacer entrega de forma inmediata, si aún no lo ha hecho, del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC al actor en la cantidad autorizada por el médico tratante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 49 / LEY 1122 DE 2007 - ARTICULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 1438 DE 2011 - ARTICULO 61

NOTA DE RELATORIA: En relación con el suministro de los tratamientos en salud consultar sentencias del Consejo de Estado: exp. 2013-00377-01, 2014-03129-01,

2014-00193-01, M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04039-00(AC)

Actor: VICTOR RAUL TORRES

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A. -

NUEVA E.P.S Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Raúl Torres contra la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. S.A. – Nueva E.P.S. 1.- La petición de amparo El señor Víctor Raúl Torres, en nombre propio, presentó acción de tutela1 con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social. Consideró que tales derechos han sido vulnerados por la referida EPS, por cuanto no ha sido realizada la entrega del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC 100 MG, cantidad 270 tabletas, que requiere para tratar la “epilepsia refractaria” que padece. Como consecuencia de lo anterior pretende que se le ordene a la entidad accionada “la entrega inmediata del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC 100 MG cantidad 270 TAB, en las cantidades ordenadas por el médico tratante, y los futuros medicamentos ordenados, en aras de velar por mi salud en conexidad con mi vida”.

2. Hechos El tutelante señaló los siguientes supuestos fácticos: 1.- Pertenece al sistema de seguridad social régimen contributivo de la NUEVA EPS. 2.- Los médicos tratantes le diagnosticaron EPILEPSIA REFRACTARIA. 3.- La NUEVA EPS, a la fecha ha estado en mora de entregarle el medicamento TOPIRAMATO TOPAMAC 100 MG en cantidad de 270 tabletas, y demora los tratamientos prescritos, argumentando trámites administrativos inoficiosos. Actuación con la cual la accionada desconoce los parámetros establecidos para la radicación de las fórmulas médicas,

poniendo de esta forma en riesgo su salud en conexidad con su vida, y obviando el concepto del médico tratante, quien le ha indicado que dichos 1 El 3 de diciembre de 2014, folios 1 a 6. medicamentos son de vital importancia y deben ser suministrados con la urgencia, para no interrumpir el tratamiento.

3. Trámite de la tutela Con auto del 10 de diciembre de 2014, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar como accionado a la NUEVA EPS, para que ejerciera su derecho de defensa.

Además, se concedió la medida provisional solicitada por el actor, por lo que se ordenó a la NUEVA EPS que “de manera inmediata a la notificación de esta providencia asuma con carácter urgente y prioritario la solución del requerimiento que demanda la situación de salud del señor Víctor Raúl Torres, y se le suministre de manera inmediata el medicamento requerido por éste, denominado Topiramato (Topamac). Según la prescripción médica”. (Fls. 26 y 27).

4. Argumentos de defensa de la Nueva E.P.S.

El Coordinador General de Tutelas de Bogotá, Regional Centro Oriente y Nororiente de la NUEVA EPS S.A., Entidad Promotora de Salud, informa que en cumplimiento de la medida provisional, se le autorizó y entregó al actor el medicamento TOPIRAMATO 100 mg (tableta) – Topamac – tratamiento de epilepsia refractaria según orden médica (fl 11). En este orden de ideas la entidad accionada manifiesta que “si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya no existe, debido a que EN ESTE

CASO NUEVA EPS HA PRESTADO EL SERVICIO REQUERIDO, el recurso de amparo deviene en improcedente por carencia actual de objeto”. Que por lo anterior la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa La Sala precisa que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1382 de 2000 el caso objeto de estudio corresponde por competencia funcional y territorial en primera instancia a los juzgados municipales, pero que por motivos del paro judicial se avocó el conocimiento del asunto por tratarse de derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social de una persona que padece una enfermedad crónica.

2. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento judicial se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad, como lo preceptúa la noma superior que lo consagra y lo reitera el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que lo reglamenta. Ello permite admitir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por causales de improcedencia, en especial la que concierne a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante de manera excepcional procede cuando el tutelante, a pesar de contar con medio judicial ordinario para la protección de sus derechos,

interpone la acción como mecanismo transitorio, ante el posible padecimiento de un perjuicio irremediable, que debe ser acreditado por el solicitante o poder ser evidenciado por el juez de tutela, con base en las pruebas que en tal sentido se alleguen al expediente.

3. Del caso concreto Alega el señor Víctor Raúl Torres que sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y seguridad social fueron transgredidos por la entidad demandada, porque a pesar de que el médico tratante le formuló el medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC, éste no le ha sido entregado por la EPS.

Para resolver lo pertinente la Sala realizará una breve reseña de la normatividad aplicable, así: El artículo 49 de la Constitución Política dispone: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control (…)”. (Negrillas de Sala). De igual forma el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente: “Obligaciones de las Aseguradoras para garantizar la Integralidad y continuidad en la Prestación de los Servicios. Las Empresas

Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS , en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley, los límites de afiliación a las entidades promotoras de salud, previo estudio técnico que se realice de acuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de las mismas. (Negrillas y Subrayas de Sala) Asimismo el artículo 61 de la Ley 1438 de 2011 "por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, indica: “DE LAS REDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD. La prestación de servidos de salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en salud se hará a través de las redes integradas de servidos de salud ubicadas en un espacio poblacional determinado. Las redes de atención que se organicen dispensarán con la suficiencia técnica, administrativa y financiera requerida, los servicios en materia de promoción de la salud, prevend6n de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación que demande el cumplimiento eficaz de los planes de beneficios. Las Entidades Promotoras de salud deberán garantizar, y ofrecer los servicios a sus afiliados de manera integral, Continua, coordinada y eficiente, con portabilidad, calidad y oportunidad, a través de las redes”. (Negrillas y Subrayas de Sala).

De acuerdo a lo anterior, el servicio de salud es un servicio público esencial a cargo del Estado cuya prestación se realiza a través de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tanto del régimen contributivo como del subsidiado, las cuales están obligadas a garantizar y ofrecer los servicios de salud a sus afiliados de manera integral, continua, coordinada, con calidad y oportunidad, por lo que los medicamentos en este caso deben proporcionarse de forma continua, coordinada y eficiente. En el caso del señor Víctor Raúl Torres la EPS a la que está afiliado debe enmarcar sus actuaciones en estos postulados y principios, máxime teniendo en cuenta que de acuerdo con la prescripción médica de la que da cuenta su historia clínica, “el medicamento es de por vida pues padece epilepsia refractaria a tto (sic) convencional”. Como prueba de los hechos el tutelante allegó los siguientes documentos:  Fotocopia de la cédula de ciudadanía  Fotocopia de las órdenes médicas de los medicamentos debidamente radicados en la NUEVA EPS.  Fotocopia del resumen de la historia clínica  Fotocopia de la aprobación del medicamento y su entrega en el mes de noviembre de 2014.  Fotocopia de la fórmula médica del medicamento para diciembre de 2014, sin sello de entrega. Sobre el tema del suministro de los tratamientos en salud, el Consejo de Estado ha reiterado que los mismos deben ser oportunos y adecuados2. Así entonces y teniendo en cuenta las normas citadas y la jurisprudencia mencionada el accionante tiene derecho a recibir oportunamente el medicamento

solicitado previa autorización médica. En el presente caso, la entidad tutelada no demostró que lo afirmado por el tutelante no corresponda a la realidad. 2 Sentencia del Consejo de Estado 2002-1619-01, Consejero Ponente Reinaldo Chaparro Buriticá Sentencia del Consejo de Estado 2013-00377-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro Sentencia del Consejo de Estado 2014-03129-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro Sentencia del Consejo de Estado 2014-00193-01, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro Si bien al contestar la tutela informó que en su criterio existía hecho superado porque ya había autorizado y entregado al accionante la dosis del medicamento ordenado, para lo cual dice anexar soporte de ello, la Sala observa que si bien la actuación fue anterior a la presentación de la tutela, ese medicamento corresponde a la fórmula expedida el 1° de noviembre de 2014, es decir, esa dosis de 270 pastillas o tabletas de TOPIRAMATO Topomac, era para el tratamiento correspondiente al mes de noviembre de 2014. Pero se evidencia que el actor lo que reclama es la entrega del citado medicamento para el mes de diciembre de 2014, conforme a la fórmula que se le expidió el día 1° de diciembre de 2014, como lo demuestra con la copia que anexó a la tutela y que obra a folio 12. La demanda se presentó el día 3 de diciembre de 2014 y el 10 de diciembre de 2014 se accedió a la medida provisional. Ni siquiera con esta orden la EPS le entregó al actor lo requerido, pues lo que esta entidad demostró fue la entrega del

medicamento para el mes de noviembre. Se evidencia entonces que la EPS sí está en mora de suministrar la droga que sirva de paliativo a la patología del actor, medicamento prescrito por el médico tratante de la misma EPS y que resulta necesario para no interrumpir el tratamiento, que en principio, y hasta que no exista diagnostico diferente, debe suministrarse de por vida. En esa medida, procede el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana y seguridad social del actor y, en consecuencia de ello, se le ordenará a la NUEVA EPS hacer entrega de forma inmediata, si aún no lo ha hecho, del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC al señor Víctor Raúl Torres en la cantidad autorizada por el médico tratante. Así mismo se le ordenará que en lo sucesivo, adecúe su conducta a los parámetros indicados en las normas que los regulan, suministrando al actor el medicamento en forma continua y eficaz. Por último, se ilustra al actor que en caso que se incumpla esta orden, lo procedente no es presentar una nueva tutela, sino acudir al juez de primera instancia (para el caso la Sección Quinta del Consejo de Estado) a proponer incidente de desacato (artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991). En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la seguridad social del señor Víctor Raúl Torres, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS hacer entrega de forma inmediata, si aún no lo ha hecho, del medicamento TOPIRAMATO TOPOMAC al señor Víctor Raúl Torres en la cantidad autorizada por el médico tratante, conforme a la fórmula que se expidió el 1º de diciembre de 2014.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que en lo sucesivo y previa formulación médica, le suministre al señor Víctor Raúl Torres, el citado medicamento o el que el médico tratante estime pertinente, en forma oportuna y adecuada.

CUARTO: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia, en caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO