CE-11001-03-15-000-2014-04064-02(AC)A-2018

SOLICITUD DE INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE TUTELA - No

accede / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO /

ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO - Inexistencia

[A]unque el requisito objetivo del desacato se concretó no lo fue el subjetivo; ello por cuanto, del acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra plenamente acreditado que, pese a que existe una orden de protección cuyo destinatario es la Nueva EPS., su cumplimiento resulta imposible debido a que el menor [K.A.H.T.] en la actualidad no se encuentra afiliado a dicho ente, sino a Capital Salud EPS., (…) En consecuencia es evidente que sobre la señora [Z.F.A.M.] no recae la obligación de dar cumplimiento al fallo del 21 de julio de 2015, toda vez que, (…) el traslado de EPS le hizo perder la condición de prestadora del servicio de salud para el menor cuya representación ostenta la madre.

IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / FALTA DE

LEGITIMACIÓN

[L]o que encuentra la Sala es que la petición de nulidad deviene en improcedente en consideración a la naturaleza personal de las decisiones en que se declara a una persona en incumplimiento de una orden emitida en un juicio de tutela, pues [L.H.S.B.] es ajeno a lo que allí dispuso, o en otras palabras, no fue el destinatario de la imposición de la multa, ni acredita que representa a la persona natural sancionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04064-02(AC)A

Actor: BLANCA ELENA TRUJILLO FERRER EN REPRESENTACIÓN DE

KEVIN ALFONSO HUERTAS TRUJILLO

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD E.P.S. S.A. –

NUEVA E.P.S.

Procede la Sala a resolver el incidente de desacato promovido por la ciudadana Blanca Elena Trujillo Ferrer, debido al presunto incumplimiento de la orden impartida por ésta Sección, mediante sentencia de tutela de 19 de febrero de 2015, confirmada el 21 de julio de 2015 por la Sección Segunda –Subsección “B” de esta Corporación y en virtud de la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo.

I. ANTECEDENTES I.1. La señora Blanca Elena Trujillo Ferrer interpuso acción de tutela en contra de la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S (en adelante Nueva E.P.S) invocando la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hijo menor de edad Kevin Alfonso Huertas Trujillo (diagnosticado con autismo), al no serle prestados los servicios médicos, que le permitieran por medio de una valoración oftalmológica urgente, tratar el diagnóstico de desprendimiento de retina supero temporal en el ojo izquierdo.

I.2. En sentencia del 19 de febrero de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales del menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo y ordenó a la Nueva E.P.S., dentro de los cinco días (5) siguientes a la notificación de la providencia, autorizar los procedimientos ordenados por los médicos tratantes consistentes en Interconsulta anestesiología presencial, cita en psiquiatría pediátrica, resonancia nuclear magnética de cerebro y cita con neuropediatra. Asimismo ordenó a la entidad mencionada autorizar los procedimientos previstos por los médicos tratantes, radiografía de tórax, cariotipo con bandeo Q en cualquier tipo de muestra y resonancia nuclear magnética de cerebro. I.3. La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de impugnación proferido el 21 de julio de 2015, confirmó la sentencia dictada el 19 de febrero de ese mismo año, y además ordenó a la Nueva E.P.S. brindar el tratamiento integral, y en general, todos los procedimientos que los médicos tratantes del menor Huertas Trujillo prescriban para mejorar su salud y vida en condiciones dignas. I.4. Mediante escrito presentado el día 25 de enero de 20161 en la Secretaría General de ésta Corporación, la señora Blanca Elena Trujillo Ferrer en representación del menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo, promovió incidente de desacato en contra de la Nueva E.P.S. manifestando que a la fecha esa entidad 1 Visible a folios 1 a 7 del expediente no había dado cumplimento al fallo 19 de febrero de 2015, confirmado el 21 de

julio de esa anualidad, por cuanto no ha emitido las respectivas autorizaciones de servicios médicos que fueron ordenadas por los médicos tratantes.

Siendo tales: (i) orden médica del 19 de noviembre de 2015, para paquete de rehabilitación intermedio que incluye terapia física, ocupacional, fono y psicológica y, (ii) estudio molecular para síndrome de frágil expansión de tripletas CGG en gen

PIMEN. I.5. Previo a decidir sobre la apertura del trámite incidental, mediante auto de 8 de febrero de 20162, se dispuso la notificación a la Nueva E.P.S. para que ejerciera su derecho de defensa y manifestara lo creyera pertinente. I.6. El Coordinador Jurídico de Tutelas de Bogotá, Regional Centro Oriente y Nororiente de la Nueva E.P.S.3, solicitó que se archive el trámite incidental por cuanto la Nueva E.S.P. ha dado cumplimiento al fallo proferido por ésta Sección el 19 de febrero de 2015. Informó que el área encargada de dar cumplimiento al fallo objeto del trámite incidental respondió que “Kevin Alfonso Huertas Trujillo, identificado con R.C 1102637367 de 5 años, (…) Se envió a valoración a nuestro usuario a la IPS GOLLEMAN, donde manejamos la rehabilitación integral, con el fin de tener plan de manejo y una vez se defina la cobertura del fallo poder proceder a autorizar (…)”. Adicionalmente, afirmó que según el “sistema autorizador”, el niño Kevin Alfonso estaba autorizado para recibir los servicios médicos. Agregó que Nueva E.P.S. no está habilitada para dar cubrimiento a “la

rehabilitación integral” ni al “estudio molecular de tripletas CGG en gen PMIEN” por no estar expresamente consignadas en la parte resolutiva del fallo de tutela ni el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, adujo que: “con el ánimo de dar trámite a la solicitud del paciente, solicito, si se considera pertinente, modular el fallo objeto del presente escrito, en lo que se refiere a incluir literalmente en el fallo de tutela la rehabilitación integral y estudio molecular de tripletas CGG en gen PMIEN, siempre y cuando sean ordenados por un médico tratante ésta entidad”. 2 Visible a folio a folio 10 del expediente 3 Visible a folios 15 a 19 del expediente. I.7. En auto del 1 de marzo de 20174, ésta Sección, dio apertura al incidente de desacato contra el Represente Legal de la Nueva E.P.S. y lo requirió para que manifestara lo que considerara pertinente respecto del escrito incidental presentado por la demandante y además acompañara las pruebas que estimara conducentes, y de ser el caso, indicara el funcionario encargado de cumplir la orden del desacato. I.8. Por medio de memorial del 3 de abril de 20175 el señor Luis Hernán Soriano Bermúdez, obrando en calidad de apoderado general para tutelas de la Regional Centro Oriente y Bogotá de la Nueva E.P.S., indicó que a la fecha no se evidenciaban solicitudes de rehabilitación a favor del menor Huertas Trujillo por lo que no se volvió a programar tales servicios médicos. Indicó que la Gerente Regional de Bogotá Nueva E.P.S., Zulma Francenneth Acuña Mora, es la persona encargada de dar cumplimiento al fallo proferido el 19

de febrero de 2015 confirmado el 21 de julio de 2015 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.9. En auto del 6 de abril de 2017, Consejero Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E), ésta Sección declaró que la Nueva E.P.S. incurrió en desacato de la sentencia del 21 de julio de 2015, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Además sancionó al Representante Legal de la Nueva E.P.S., señor José Fernando Cardona Uribe, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. I.10. A través de auto del 26 de septiembre de 20176 el Despacho sustanciador vinculó al trámite de la referencia a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora, en su condición de Gerente Regional de Bogotá Nueva E.P.S, a efectos de que informara dentro de los tres (3) días, las actuaciones tendientes al acatamiento de la providencia del 19 de febrero de 2015; sin embargo ésta guardo silencio. 4 Visible a folio 22 del expediente 5 Visible a folio 34 a 35 del expediente 6 Visible a folio 56 del expediente I.11. Por medio de auto calendado el 1 de noviembre de 20177, una vez más se requirió a la señora Zulma Francenneth Acuña Mora por el término de diez (10) días, para que manifestara lo que considerará pertinente respecto del escrito incidental, así como para que acompañara las pruebas que estime conducentes.

Por otro lado, le fue puesto en conocimiento el auto del 6 de abril de 20178, que declaró que la Nueva E.P.S. incurrió en desacato de la sentencia de tutela proveída el 21 de julio de 2015 por ésta Corporación. I.12. El señor Luis Hernán Soriano Bermúdez, actuando como Coordinador Jurídico de las Regionales Bogotá, Centro Oriente y Nororiente de la Nueva E.P.S, a través de memorial del 30 de noviembre de 20179, indicó que el menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo se retiró como afiliado de tal entidad desde el 5 de noviembre de 2017 y por ende, no era posible garantizar la prestación del servicio de salud de este menor ya que el sistema no lo permite por aparecer retirado. Indicó que el auto del 6 de abril de 2017 proferido por esta Sección se encuentra viciado de nulidad, por cuanto la persona encargada de dar cumplimiento al fallo del 21 de julio de 2015 proferido por la Sección Segunda –Subsección “B” de ésta Corporación era la señora Zulma Francenneth Acuña Mora al ser la Representante Legal de la Nueva E.P.S regional Bogotá; sin embargo manifestó que fue sancionado el señor José Fernando Cardona en su calidad Presidente de la Nueva E.P.S., por lo que existe indebida representación de las partes objeto de la sanción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. PROBLEMA JURIDICO: El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar si, ¿incurre en desacato el representante legal de una E.P.S. respecto de la orden de brindar

tratamiento integral a un menor de edad diagnosticado con autismo contenida en un fallo de tutela, si éste último se trasladó como afiliado de tal entidad a otra? 2.3. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha 7 Visible a folio 70 del expediente 8 Visible a folio 47 a 54 del expediente 9 Visible a folio 84 a 107 del expediente normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo, -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesta la sanción-, evita la materialización de la misma10. 2.4. Debe ponerse de presente que la finalidad de un incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí, sino una conminación que busca el cumplimiento de la Sentencia de Tutela. Para establecer que una entidad incurrió en desacato, la jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado que deben establecerse dos requisitos, a saber: (i) el

objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. 10 Ver entre otras la Sentencia T-553 de 2002, T-459 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, C243 de 1996 y C-092 de 1997. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. 2.5. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que en el literal segundo del fallo proferido el

21 de julio de 2015 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso que: “Segundo: ORDÉNASE a la Nueva E.P.S. brindar el tratamiento integral, y en general, todos los procedimientos que los médicos tratantes del menor prescriban para mejorar su salud”. Respecto de tal orden contenida en el fallo del 21 de julio de 2015, es procedente concluir que, aunque el requisito objetivo del desacato se concretó no lo fue el subjetivo; ello por cuanto, del acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra plenamente acreditado que, pese a que existe una orden de protección cuyo destinatario es la Nueva EPS., su cumplimiento resulta imposible debido a que el menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo en la actualidad no se encuentra afiliado a dicho ente, sino a Capital Salud EPS., tal y como aparece en la base de datos de afilados de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES); así: En consecuencia es evidente que sobre la señora Zulma Francenneth Acuña Mora no recae la obligación de dar cumplimiento al fallo del 21 de julio de 2015, toda vez que, como se vio, el traslado de EPS le hizo perder la condición de prestadora del servicio de salud para el menor cuya representación ostenta la madre. En ese orden de ideas, la Sala no accederá a la solicitud de desacato propuesta por Blanca Elena Trujillo Ferrer, en representación del menor Kevin Alfonso Huertas Trujillo, en contra de la señora Zulma Francenneth Acuña Mora en su calidad de representante legal de la Regional Bogotá de la Nueva E.P.S. por las

razones antes expuestas. 2.6. Solicitud de Nulidad El señor Luis Hernán Soriano Bermúdez, actuando como Coordinador Jurídico de la Nueva E.P.S. en memorial del 30 de noviembre de 201711 solicitó la nulidad del auto del 6 de abril de 2017 proferido por esta Sección, en el que se sancionó al señor José Fernando Cardona Uribe en su calidad de Representante Legal de la Nueva E.P.S., por haber incurrido en desacato del fallo del 21 de Julio de 2015 dictado por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes. Como fundamento de su petición afirmó que existió indebida representación del 11 Visible a folios 81 a 105 del expediente sancionado al no ser este la persona encargada de cumplir las órdenes impartidas en el citado fallo. Pues bien, para resolver la petición de nulidad es necesario aludir a la aplicación del artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual quien alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla y expresar los hechos en los que se fundamente12, puesto que quien la propone en este caso es Luis Hernán Soriano Bermúdez, en tanto que la persona que incurrió en desacato en el auto de 6 de abril de 2017, citado, es José Fernando Cardona Uribe. En tal orden, lo que encuentra la Sala es que la petición de nulidad deviene en improcedente en consideración a la naturaleza personal de las decisiones en que se declara a una persona en incumplimiento de una orden emitida en un juicio de tutela, pues Luis Hernán Soriano Bermúdez es ajeno a lo que allí dispuso, o en

otras palabras, no fue el destinatario de la imposición de la multa, ni acredita que representa a la persona natural sancionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud de desacato del fallo proferido el 19 de febrero de 2015 y confirmado el 21 de julio de 2015 por la Sección Segunda – Subsección “B” de ésta Corporación, propuesta por la señora Blanca Elena Trujillo Ferrer en representación de Kevin Alfonso Huertas.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del auto 6 de abril de 2017 proferido por ésta Sección solicitada por el señor Luis Hernán

Soriano Bermúdez.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de 12 “Artículo 135. Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las

determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del 8 de marzo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado