CE-11001-03-15-000-2014-04133-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL La Sala observa que con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial dio valor probatorio a las pruebas periciales, con el objeto de obtener certeza respecto de los hechos y emitir sus conclusiones, en el sentido de que no se probó responsabilidad del Estado. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04133-00(AC)

Actor: YACKELINE PARRA SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora Yackeline Parra Silva contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Sexto Administrativo Oral

del Circuito Judicial de Ibagué. ANTECEDENTES Yackeline Parra Silva, por medio de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

PRETENSIONES Las concretan así: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, como consecuencia de esto, dejar sin efectos la sentencia proferida por el citado juzgado el 04 de febrero de 2014 y por el citado tribunal, el 05 de septiembre del 2014, ordenando, proferir una decisión acorde a las normas aplicables al caso concreto.

Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima, por medio de la Resolución Nro. 236295 de 25 de junio de 1999 permitió la importación, circulación y uso de las prótesis mamarias prellenadas de gel de alta cohesividad Poly Implant Prothese – P.I.P. El 22 de abril del 2006 el cirujano plástico Juan Carlos Fajardo Arbeláez, afianzado en su aparente experiencia y dominante posición profesional, implantó las citas prótesis en el cuerpo de la señora Yackeline Parra Silva.

Posteriormente, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosInvima expidió las alertas sanitarias Nros. 003 y 008 de 2010 por medio de las cuales informó la suspensión preventiva de la comercialización y uso de las prótesis P.I.P. en el país. Por lo anterior, el 2 de febrero del 2012 el mismo galeno retiró las prótesis mamarias de la actora. En vista de lo anterior, la señora Parra Silva, su esposo, su hijo y su madre instauraron demanda en ejercicio del contencioso de reparación directa contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima y la unidad médica quirúrgica del doctor Juan Carlos Fajardo, al estimar que la entidad incurrió en una falla en el servicio pues no agotó los estudios necesarios para determinar los componentes, calidades y reacciones de las prótesis en el cuerpo humano, y por su parte, el médico cirujano incurrió una falla en el servicio médico. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de sentencia de 4 de febrero del 2014 negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el proceso no se demostró el daño material o inmaterial por parte del grupo familiar. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta el cúmulo de pruebas que demostraban la afectación a la cual fue sometida la señora Parra Silva. Agregó que desconoció el debido proceso pues restó credibilidad al testimonio

rendido por la señora María Vellanid Buitrago, a las fotos, certificaciones de clínicas psiquiátricas y las múltiples visitas al médico para sanar las heridas, motivo por el cual si se produjo un daño económico, físico y emocional, que se tradujo en secuelas psiquiátricas, baja autoestima, falta de sueño, irritación, pérdida de actividad social, decepción al no lograr su objetivo de belleza y disminución en la respuesta sexual. Además, el médico Juan Carlos Fajardo no demostró que existieran circunstancias imprevisibles que lo liberaran de responsabilidad por el resultado. El Tribunal Administrativo del Tolima a través de sentencia de 5 de septiembre del 2014, confirmó la decisión del juzgador de primera instancia, al estimar que una vez comparados los dictámenes periciales obrantes en el proceso, no se hallaron trastornos emocionales significativos. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su validación, y por lo tanto no basta con asignar calificativos a los hechos pues es necesario demostrar su existencia. Considera la parte actora que el tribunal incurrió en un defecto fáctico, puesto que no se pronunció en relación con la abundante documentación allegada al proceso, ni le otorgó credibilidad al testimonio rendido por la señora María Vellanid Buitrago y al propio interrogatorio de parte de la señora Yackeline Parra Silva, circunstancia que desconoce lo establecido en el artículo 176 del Código General del Proceso. Igualmente, no observó la existencia de las pruebas que demuestran las inusuales visitas al consultorio médico para sanar las heridas de la cirugía de retiro de las

prótesis mamarias, que generaron gastos inesperados en medicamentos y antibióticos de alto costo. Aunado a lo anterior, su familia también sufrió las consecuencias del cambio de ánimo de la señora Parra Silva, lo cual se demostró con el testimonio de María Vellanid Buitrago, que fue descartado por el tribunal ya que no sabía quien y cuando habían operado a la actora. Por consiguiente, el daño se configuró pues se generó un riesgo a la paciente asociado a la intervención médica, ya que no se le informó las consecuencias previa a la práctica de los implantes, de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 15 y 16 de la Ley 23 de 1981, Código de Ética Médica. Se acreditó el daño antijurídico sufrido por los demandantes, comoquiera que el Invima no cumplió con lo establecido en el artículo 245 de la ley 100 de 1993, al permitir la importación de las prótesis P.I.P., las cuales han generado en los senos de las pacientes enormes fibroquistomas e incluso terribles dolores, debido al derrame interno de gel industrial. LA CONTESTACIÓN El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, dado que no vulneró derechos fundamentales de la parte actora, especialmente si se tiene en cuenta que no demostró en el proceso ordinario el daño, la falla en el servicio médico y el nexo de causalidad como requisitos para declarar la responsabilidad del Estado. Manifestó que las autoridades judiciales encontraron probado que la ruptura de un implante y la necesidad de su retiro no pueden considerarse como un daño.

Si bien la parte actora en distintas oportunidades señaló que el Invima incumplió sus deberes de inspección y vigilancia sobre dicho producto, lo cierto es que en la contestación de la demanda allegó todas las visitas de inspección, alertas hechas, recomendaciones y estudios clínicos de las prótesis. Asimismo, según el último informe de la Comisión Europea de 12 de mayo del 2014, no se demostró que el implante fuera nocivo para la salud humana, luego las afirmaciones de la parte actora carecen de fundamento técnico científico. Aclaró que las prótesis mamarias de la señora Parra Silva tuvieron una vida útil normal, y su retiro se debió simplemente al límite del uso del producto. El acto administrativo que otorgó el registro sanitario de las prótesis no ha sido anulado en sede judicial, motivo por el cual se presume la legalidad del mismo y por ende cumple fehacientemente con los requisitos técnicos, científicos y jurídicos. Puso de presente que existe un hecho exclusivo y determinante de un tercero, pues el fabricante cambió el contenido de las prótesis sin consentimiento de la autoridad sanitaria. El Instituto a partir del momento en que tuvo conocimiento de la alerta sanitaria, implementó todas las acciones necesarias a fin de conjurar el riesgo, y en tal medida expidió la alerta sanitaria Nro. 003 de 2010 por medio de la cual se suspendió la comercialización y uso de las prótesis P.I.P. en Colombia y recomendó a las pacientes que se hubiesen sometido a los implantes visitar un cirujano a fin de hacer un seguimiento preventivo. El 23 de abril del 2010, la Subdirección de Registros Sanitarios de la entidad llamó

de oficio a revisión del producto, y el 29 de marzo del mismo año, la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria informó los problemas de calidad de los implantes que afectan la salud de los usuarios, comoquiera que el gel de silicona es distinto al establecido a la agencia reguladora. Por medio de la Resolución Nro. 030236 de 21 de septiembre de 2010 el Invima acogió la recomendación de la Sala Especializada de Dispositivos Médicos y Productos Varios de la Comisión Revisora para cancelar el registro sanitario Invima Nro. v 00388 r1. Igualmente, ordenó la incautación del producto en el mercado nacional. Concluyó que al no existir falla en el servicio, ni daño antijurídico, no puede predicarse el nexo de causalidad. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Tolima rindió informe por medio del cual solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela por las razones expuestas en la providencia acusada. Puesta en conocimiento la presente acción de tutela, la Unidad Médica Quirúrgica Juan Carlos Fajardo no se pronunció sobre el particular. C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela

resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que apareciera clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares a defender no se veían afectados, pues el proceso no se había adelantado y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, y dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de

modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Del asunto en concreto La parte demandante estima vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad por parte del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, comoquiera que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto fáctico al desconocer el abundante material probatorio obrante en el proceso que demuestra la afectación psicológica y económica que padeció la señora Parra Silva. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Tolima en providencia de 5 de septiembre de 2014, objeto de la presente acción de tutela, tuvo en cuenta para adoptar la decisión que la parte actora no demostró el perjuicio causado, es decir, no se observó un daño antijurídico como primer elemento necesario para declarar la responsabilidad del Estado. Respecto de las pruebas periciales, el juzgador de instancia señaló lo siguiente:

Contrario a lo afirmado por la parte demandante, si bien es cierto, la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué resalta la existencia de los dictámenes periciales de la Dra. Lisette Barreto Hauzeur, Israel Ramírez Martínez y Sergio Rubio Muñoz, los mismos se practicaron con fundamento en la historia clínica de la paciente y el examen físico practicado a la misma (en el caso del Dr. Sergio Rubio), los cuales valga la pena resaltar que no fueron objetados por la parte demandante, además de guardar relación entre ellos, no contradecirse y ser claros. (…) Para realizar el presente estudio y obtener mayor claridad, se hace referencia cada uno de los dictámenes: Dictamen Dra. Lizette Barreto Hauzeur (Fl. 1 - 16 Cuaderno 2). Este dictamen se aportó con la contestación de la demanda del Dr. Juan Carlos Fajardo. (…) La cirugía estética llevada a cabo con parámetros estrictos tales como ser un cirujano adecuadamente entrenado, con experiencia quirúrgica y en centro ambulatorio reconocido es altamente segura. Es claro qué en los resultados de esta cirugía depende de la respuesta biológica de cada paciente. Sin embargo, en éste caso, a pensar que el cirujano plástico miembro de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica le exigen la permanente actualización dentro de una permanente (sic) recertificación, a pesar que dentro de la acreditación de los consultorios es obligatorio consultar los boletines de tecnovigilancia del INVIMA era imposible saber que el creador Jean Claude Mas, de una empresa de larga

trayectoria como lo era PIP se diera mañas de timar y engañar a las empresas reguladoras encargadas de vigilar lo tanto en Francia como en Alemania. Por esta razón en este momento enfrenta un juicio por estafar sin remordimientos a cientos 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. de miles de pacientes y médicos en el mundo, como el Dr. Juan Carlos Fajardo que usaron sus productos. De conformidad con el artículo 220 de la Ley 1437 de 2011, no se presentaron objeciones contra este dictamen en la audiencia inicial. (…) Dictamen Dr. Israel Ramírez Martínez (fl. 18 - 20 cuaderno 2) Este dictamen se aportó con la contestación de la demanda del Dr. Juan Carlos Fajardo. (...) 5 ¿Cuál era el reconocimiento médico científico de las prótesis PIP (Poly Implant Prohese) para el 22 de abril del 2006? Eran las prótesis más seguras y de las pocas que garantizaban la más larga duración. (…) 9. ¿ Para el momento en que la paciente Yackeline Parra Silva se le realizó la implantación de las prótesis PIP (Poly Implant Prohese) en razón de una maxtopesia periareolar con implantes existía laguna (sic) alerta sanitaria que conllevara al sector médico a no hacer un uso de dichas prótesis ?.

No, las alertas comenzaron en Francia en el 2010 e inmediatamente se difundieron en Colombia por los boletines de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica. Contra este dictamen no se realizó objeción alguna durante la audiencia inicial. Se resalta que el perito no se hizo presente en la audiencia de pruebas y pese a haber sido citado en la audiencia inicial. (…) Dictamen Dr. Sergio Rubio Muñoz (Fl 1 2 cuaderno 6). (...) Se evidencia qué se trata de paciente, con cirugía de mamopexia con implantes y reintervención para recambio de prótesis por presentar implantes pip sin ruptura ni encapsulamiento lo cual indica que el gel de silicona no estuvo en contacto con los tejidos mamarios, además de haber existido ruptura está sólo hubiera causado irritación lo cual sucede con cualquier marca de prótesis mas (sic) aun cuando no hay estudios científicos que evidencien efectos tóxicos ni cancerígenos por uso de dichos implantes. Como antecedente hay que notar que la paciente refiere presentar enfermedad fibroquistica de senos en tratamiento por ginecología con vitamina E, lo cual puede explicar el dolor en los senos que se incrementa con cambios hormonales, no se puede atribuir al uso de implantes mamarios. Dentro de la audiencia de prueba celebrada el 25 de octubre de 2013, tanto el demandante como las entidades demandadas interrogaron al perito, se corrió traslado del dictamen a las partes sin que fuera objeto. Ahora bien, en relación con las demás pruebas obrantes en el proceso y el testimonio de la señora María Vellanid Buitrago, el tribunal expresó:

Si bien la parte accionante allegó, junto con la demanda, documentos que evidencian que la señora Yackeline Parra había acudido en diferentes oportunidades a consultas médicas e incluso a valoraciones sicológicas en la Clínica Los Remansos, no debe olvidar el recurrente que fue él mismo quien a folios 89 y 90 Tomó I solicitó la práctica de peritaje para realizar una evaluación psicológica y psiquiátrica, y que como lo señaló el juez de primera instancia, “no fue posible valorar. Si bien se tiene en cuenta la falta de interés de la parte demandante en colaborar con la administración de justicia para tal fin, pese a la insistencia reiterada del despacho para la realización de las pruebas psicológicas y psiquiátricas solicitadas por la parte demandante y oportunamente decretadas”. (…) En cuanto a este testimonio, señaló el juez de primera instancia que “no reviste de credibilidad, en razón a que la testigo nunca precisó la época en la que sucedieron los hechos de los que estaba dando fe; no es preciso otorgarle valor probatorio alguno a este medio de prueba cuando se encuentra acreditado dentro del proceso que a la señora Yackeline Parra Silva no sólo se le realizó una cirugía estética implantes mamarios PIP en el año 2006, sino que en el año 2012 se sometió a una intervención de la misma naturaleza en la que le fueron los sic retirados los controvertidos implante y reemplazados por otros. A más de lo anterior, la señora YACKELINE PARRA SILVA ha sido intervenida quirúrgicamente realizándose LIPOSUCCIÓN, MINIDERMOLIPECTOMÍA,

RINOPLASTIA y BLEFAROPLASTIA. De este modo, no puede el despacho concluir que la afectación emocional que refiere la testigo respecto de los demandantes, obedezca precisamente a la cirugía de implantes con las prótesis PIP”. Analizadas las razones por las que el juzgado no tuvo en cuenta el testimonio, esta corporación considera que son fundadas, pues desconoce de forma directa quien realizó la cirugía de los implantes al accionante. La Sala observa que con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial dio valor probatorio a las pruebas periciales, con el objeto de obtener certeza respecto de los hechos y emitir sus conclusiones, en el sentido de que no se probó responsabilidad del Estado. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente pues una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es simplemente un criterio auxiliar de la actividad judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora Yackeline Parra Silva contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO