CE-11001-03-15-000-2014-04314-06(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTO SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD En memorial de 25 de febrero de 2019, la actora indicó que no se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, en tanto no se están brindando las terapias de lenguaje que la niña requiere y que tampoco se ha hecho entrega de las baterías que necesita para el funcionamiento del equipo externo Kanso. (...) el Despacho, con base en el carácter informal de la acción de tutela, se comunicó telefónicamente con la madre de la menor, quien indicó que a la fecha no se ha autorizado y entregado las baterías que solicita el equipo externo Kanso, por medio del cual la menor puede escuchar, a lo que agregó que tampoco se han ordenado las terapias de lenguaje que requiere. (...) es evidente el actuar omisivo del representante legal del a EPS Medimás (responsabilidad subjetiva), quien debe velar porque la orden judicial se materialice, pues se demuestra la falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales de la hija de la demandante, por lo que la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela en relación con la prestación del servicio integral en salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04314-06(AC)A

Actor: LINA MARCELA BANQUEZ EN REPRESENTACIÓN DE JULIETA

ORDÓÑEZ BANQUEZ

Demandado: CAFESALUD E.P.S (AHORA EPS MEDIMÁS)

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta al representante judicial de Medimás EPS S.A.S, Julio César Rojas Padilla, en proveído de 24 de enero de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija menor de edad Julieta Ordóñez Banquez, instauró acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S-S, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

Esa solicitud fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 5 de febrero de 2015, que resolvió: “CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad

social de la menor Julieta Ordoñez Banquez, con fundamento en la parte considerativa que antecede. En consecuencia Dispone: ORDÉNASE a la E.P.S. CAFESALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a autorizar la realización de los exámenes diagnósticos de OTOMISIONES ACUSTICAS,

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE OÍDOS CON RECONSTRUCCIÓN

TRIDIMENSIONAL Y CORTES MULTIPLANARES SIN CONTRASTE CON CD,

EVALUACIÓN PEDAGÓGICA, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE FRECUENCIA ESPECÍFICA, ordenados por el médico de la menor el día 8 de octubre de 2014, prestándole en adelante un servicio de salud integral, eficiente y con calidad, pudiendo repetir contra el FOSYGA aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 5 de septiembre de 2018, la demandante en nombre propio, promovió por cuarta vez incidente de desacato contra CAFESALUD E.P.S-S por cuanto, a su juicio, se están vulnerando los derechos fundamentales de su hija. En concreto, manifestó que el 18 de noviembre de 2017, a la menor se le realizó la cirugía de implante coclear de oído derecho, la conexión se realizó en abril de 2018 y el equipo externo Kanso que usa para poder escuchar fue entregado con

una caja de 60 baterías que duran dos (2) meses. Indicó que ha solicitado a la EPS Medimás el suministro de las baterías necesarias para que el aparato externo Kanso funcione, pero la entidad anula dicha solicitud, motivo por el cual, en virtud de la orden de tutela de 5 de febrero de 2015, pidió que se entregaran dichas baterías ya que su esposo es el único que trabaja y no pueden asumir el costo de las mismas.

3. Trámite procesal 3.1. En auto de 17 de septiembre de 20181, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al representante legal de la EPS Medimás para que identificara e informara el funcionario que debe dar cumplimiento a la orden de tutela de 5 de febrero de 2015. Adicional a ello, requirió un escrito detallado en el cual se hiciera referencia los hechos informados por la accionante, teniendo en cuenta lo siguiente: 1 Folios 6 y 7. “1. Cuál es el tiempo estimado de duración de las baterías que requiere el equipo externo Kanso y que tipo de baterías requiere.

2. Cuál es el valor comercial de las baterías que requiere el equipo externo Kanso y quien es su distribuidor autorizado.

3. Cuál es el ingreso base sobre el que cotiza al sistema de seguridad social el titular de la afiliación, de quien es beneficiaria la menor Julieta Ordoñez Banquez”2.

El referido auto fue notificado a la entidad demandada el 16 de junio de 2017, a

través del correo electrónico notificacionesjudiciales@medimás.com.co. 3.2. Dentro del término concedido la entidad no allegó respuesta, por lo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en auto de 2 de octubre de 20183, solicitó al representante de la EPS Medimás Julio Cesar Rojas Padilla que comunicara el nombre, apellido, identificación y cargo del funcionario que debe dar cumplimiento a la orden constitucional. Asimismo, requirió a la entidad para que allegara un informe detallado sobre los hechos informados por la accionante. 3.3. En providencia de 25 de octubre de 2018, se dispuso dar apertura al incidente de desacato contra el señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal de Medimás, y lo requirió para que allegara las pruebas que tuviera en su poder para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela, o en su defecto, indicara los motivos por los cuales no se ha hecho entrega de las baterías que requiere el equipo utilizado por la menor Julieta Ordóñez Banquez. 3.4. Mediante escrito con data 26 de octubre de 2018, la auditora Médico Área de Tutelas indicó que la niña Julieta Ordóñez Banquez tiene 4 años de edad y es beneficiaria del contrato del señor Carlos Alfredo Ordóñez, quien tiene un contrato como independiente con el empleador RCN Televisión con IBC $3.197.650. Agregó que la beneficiaria tiene un diagnóstico H903 Hipoacusia Neurosensorial, bilateral y que el 18 de noviembre de 2018, se le realizó un implante coclear en el oído derecho.

Aseveró que de conformidad con las observaciones del Comité Departamental, el médico tratante de la menor solicitó las baterías en el aplicativo “mipress”, sin embargo, indicó que conforme a la consulta realizada al ministerio con radicado Nº 835592, se le informó lo siguiente: “con respecto a los accesorios o elementos (como cargadores, baterías, porta baterías… entre otros), que no conforman como tal el dispositivo, se constituyen en prestaciones no financiadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud razón por la cual, no son cobertura del PBSUPC, siendo a su vez improcedente la prescripción por mipres”. Por último, refirió que los recursos en salud son finitos, por lo que es importante concienciar a los usuarios sobre el entendimiento del paquete de servicios básicos y prevención en salud a los que tienen acceso. 3.5. En auto de 28 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, requirió a Medimás EPS para que informara: “1. Qué clase de baterías y cuál es el tiempo estimado de duración para el funcionamiento del equipo externo Kanso que le fue suministrado a la paciente Julieta Ordoñez Banquez , en cumplimiento de la orden judicial de tutela. 2 Folio 7 reverso. 3 Folios 71 y 72

2. Cuál es el valor comercial de las baterías que requiere el equipo externo Kanso y quien es su distribuidor autorizado.

3. Cuál es el ingreso base sobre el que cotiza al sistema de seguridad social el titular de la afiliación, de quien es beneficiaria la menor Julieta Ordoñez Banquez”4.

A su turno, requirió a la tutelante para que suministrara lo siguiente: “1. Copia de la factura de venta de las baterías requeridas por el equipo externo Kanso, si las hubiere adquirido, o en su defecto, cotización expedida por el distribuidor autorizado de estas en donde se especifique su valor, cantidad y duración.

2. Copia de las dos últimas planillas de cotización de los aportes al sistema general de seguridad social en salud suyas y de su esposo, el señor Carlos

Alfredo Ordoñez.

3. Se sirve informar si para el año 2017, ella o su esposo Carlos Alfredo Ordóñez, tuvieron que declarar renta de acuerdo con las disposiciones del régimen tributario nacional”.

Finalmente, solicitó a RCN Televisión, en calidad de empleador del señor Carlos Alfredo Ordóñez, que informara: “1. Cuál es el ingreso base sobre el que cotiza al sistema de seguridad social el señor Carlos Alfredo Ordoñez.

2. Si sobre el salario del señor Carlos Alfredo Ordoñez, se hace algún tipo de deducción o descuento. Sobre estos dos puntos sirva anexar los soportes probatorios correspondientes”. 3.6. La señora Lina Marcera Banquez en representación de Julieta Ordóñez Banquez, en escrito de 12 de diciembre de 2018 manifestó que no se le han suministrado las baterías P675 que requiere el equipo para el funcionamiento del implante coclear Kanso de Cochlear.

Manifestó que su esposo se encuentra desempleado desde el 4 de octubre de 2018, y que la Caja de Compensación Colsubsidio el 10 de diciembre del mismo

año, realizó la adjudicación de beneficios económicos del mecanismo de protección al cesante, por lo que aún sigue afiliado a la EPS. Aseveró que en Medihumana (uno de los distribuidores de las baterías), le indicaron que no se podía asegurar con exactitud la duración de las baterías ya que depende de la programación de cada implante coclear. No obstante, afirmó que desde su experiencia el aparato de su hija requiere dos baterías desechables las cuales tienen una duración de dos días es decir, una caja de 60 baterías tendría una duración de 2 meses. La actora allegó (i) la cotización expedida por Medihumana en la que relacionan “caja de baterías desechables por 10 blister de 6 Unidades, por valor total de $ 207.000”5, (ii) carta de 10 de diciembre de 2018, en la que Colsubsidio le otorga el reconocimiento de los beneficios económicos el Fondo de Solidaridad de Fomento 4 Folio 28 reverso. 5 Folio 36. al Empleo y Protección al Cesante por 6 meses6, (iii) la declaración de renta del señor Carlos Alfredo Ordóñez Álvarez y (iv) carta de RCN Televisión en la que certifica que el señor Carlos Alfredo Ordóñez Álvarez laboró desde el 5 de junio de 2006 hasta el 4 de octubre de 2018. 3.7. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en auto de 24 de enero de 2019, dispuso: “1. Se DECLARA que el doctor Julio Cesar Rojas Padilla, actual representante legal judicial de Medimás EPS S.A.S., incumplió el fallo de tutela que profirió el 5

de febrero de 2015 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

2. Se SANCIONA por desacato a la sentencia a la que se hizo mención, al doctor Julio Cesar Rojas Padilla, actual representante legal judicial de Medimás EPS S.A.S. con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá consignarse en la cuenta única nacional del Banco Agrario número 3-082-00-0040-8 a nombre de la Rama Judicial – multas y rendimientos, dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de esta providencia.

3. Se ORDENA al doctor Julio Cesar Rojas Padilla que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, adelante las gestiones necesarias para dar efectivo cumplimiento a lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de 5 de febrero de 2015, proferida por esta subsección.

4. Se EXHORTA a los señores Lina María Banquez y Carlos Alfredo Ordoñez Álvarez, padres de la menor Julieta Ordoñez Banquez a que una vez su situación económica se vea remediada, asuman la responsabilidad del suministro de baterías que requiere el equipo externo kanso, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden y que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente escasos, por ello la importancia de reservarlos a asuntos prioritarios (…)7.” Lo anterior, por cuanto en el fallo de tutela se ordenó a la entidad demandada la realización de los exámenes diagnósticos ordenados por el médico de la menor el 8 de octubre de 2014 y la prestación de un servicio de salud integral, eficiente y

con calidad pudiendo repetir contra el FOSYGA por aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimiento quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS. Aseveró que es la cuarta vez que procede a resolver solicitudes de desacato presentadas por la actora, y en esta ocasión requiere la entrega de las baterías que necesita el equipo externo Kanso que usa la menor Julita Ordóñez Banquez, como complemento de la cirugía de implante coclear de oído derecho que se le realizó el 18 de noviembre de 2017, conectado en el mes de abril de 2018, dispositivo por medio del cual puede escuchar. Reiteró que la orden constitucional amparó la prestación del servicio integral en salud frente a la patología auditiva que padece la anotada niña por lo que la entrega de insumos o elementos mediante los cuales se trata una enfermedad hace parte del principio de integralidad con el que se tiene que prestar el servicio de salud. 6 Folio 27. 7 Folios 39 a 46. Finalmente, afirmó que el despacho fue enfático en solicitar el cumplimiento de la sentencia de tutela, por lo que en vista del silencio guardado por la entidad accionada y que el funcionario responsable no sólo no acató la orden oportunamente sino que además tuvo una conducta negligente y renuente, procedió a sancionarlo con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes. Agregó, a manera de exhorto, que una vez se remedie la situación económica de los padres de la menor, serán ellos quienes deben asumir el costo

de las baterías.

4. Escrito allegado con posterioridad a la sanción La accionante mediante escrito de 25 de febrero de 2019, informó que la EPS Medimás no ha cumplido con la orden de tutela, en tanto su hija requiere terapias de lenguaje y las baterías para el funcionamiento del aparato externo Kanso.

Aseguró que se están vulnerando sus derechos fundamentales y afectando el desarrollo en el leguaje de la menor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las

causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir

la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y

decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 5 de febrero de 2015, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor Julieta Ordóñez Banquez y, en consecuencia, ordenó a Cafesalud EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, suministrara la atención integral en salud que requiere la menor, autorizando los exámenes diagnósticos de “otomisiones acústicas, resonancia nuclear magnética de oídos con reconstrucción tridimensional y cortes multiplanares sin contraste con CD, evaluación pedagógica, potenciales evocados auditivos de estado estable, potenciales evocados auditivos

de frecuencia auditiva”, ordenados por el médico tratante. En escrito de 29 de agosto de 2018, la accionante solicitó que se adelantara por cuarta vez el trámite de desacato contra la EPS Medimás por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en el marco de la orden de tratamiento integral, pues indicó que requiere la entrega de las baterías para el funcionamiento del equipo externo Kanso, como complemento de la cirugía de implante coclear de oído derecho que se le realizó a la menor el 18 de noviembre de 2017, conectado en abril de 2018, por medio del cual puede escuchar. Mediante auto de 24 de enero de 2019, el a quo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal judicial de Medimás EPS S.A.S., en tanto se comprobó el incumplimiento de la orden judicial (elemento objetivo). En memorial de 25 de febrero de 2019, la actora indicó que no se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, en tanto no se están brindando las terapias de 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. lenguaje que la niña requiere y que tampoco se ha hecho entrega de las baterías que necesita para el funcionamiento del equipo externo Kanso. 3.2. El artículo 44 de la Constitución Política de 1991, establece que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, mandato que debe ser entendido como la cláusula de protección integral de sus derechos, la cual debe hacerse efectiva a través del principio del interés superior de los niños. Además,

consagra un amplio catálogo de derechos fundamentales, entre ellos, la vida, la integridad personal y la salud. Con base en esa disposición constitucional, la Corte Constitucional ha precisado que los niños son sujetos de especial protección, en razón a su condición de vulnerabilidad y a la necesidad de brindar especial cuidado10, por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación”11. Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas en las que el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Con base en el artículo 93 de la Carta Política, se han incorporado al ordenamiento jurídico instrumentos internacionales que se refieren a la protección que se debe brindar a los niños, niñas y adolescentes, mandatos que tienen la misma fuerza normativa de la Constitución por lo que son de ineludible cumplimiento por parte de las autoridades del estado (judiciales y administrativas) y los particulares. En el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, cabe destacar la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)12, en la que se reconoce la importancia de la protección que merecen estos sujetos al indicar que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”13. De igual manera, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso mediante Ley 12 de 1991, en el artículo 1º precisa que se debe

entender por “niño” todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” De igual manera, el mandado de protección integral de los niños se consagra en el artículo 2, al indicar: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa 10 Ver sentencias T-307 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. T-754 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. T-907 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. T-143 de 1999, M.P.: Carlos

Gaviria Díaz. 11 Sentencia C-172 de 2004, M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 12 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París. 13 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 25. de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

A su turno, el artículo 3 se refiere al principio del interés superior del niño (pro infans), en los siguientes términos: “Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada” (Negrilla y subraya de la

Sala). En el ámbito americano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, acogió y postuló el derecho a la maternidad y a la infancia dentro de su articulado14. Por otra parte, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos15, establece el derecho que ostenta todo niño a las medidas de protección que su condición de menor requiere, ya sea por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

El referido marco normativo internacional ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos (Corte IDH), el cual le ha permitido establecer un criterio frente al concepto de niño y así relacionar tanto los derechos como las medidas de protección de las que gozan estos sujetos16, pues se torna necesario diferenciar y aclarar que las personas mayores de edad gozan plenamente de sus derechos, es decir, que puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial, lo cual no sucede con los niños, parámetro que no los priva de ser titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana17. En definitiva, debe indicarse que la Constitución Política y el derecho internacional de los derechos humanos han construido un generoso marco normativo en la 14 “Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.” 15 “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la s