CE-11001-03-15-000-2014-04321-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

[S]e observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir su decisión realizó un análisis probatorio respetando el principio de la sana crítica, y determinó que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios carece de legalidad por cuanto fue expedido con falsa motivación, al concluir que el retiro del Teniente Coronel no es para mejorar la prestación del servicio pues [M.A.C.A.] contaba con excelentes calidades profesionales que así lo garantizaban. Visto lo anterior, el cargo de desconocimiento del precedente judicial invocado por el demandante no está llamado a prosperar, habida cuenta que la autoridad judicial demandada para adoptar su decisión, expuso los argumentos y consideraciones que la llevaron a resolver el asunto, sin que se evidencie vulneración alguna a los derechos fundamentales que invoca el actor. Concluye la Sala que la providencia motivo de inconformidad fue proferida de acuerdo con las normas aplicables al asunto y con la exposición de los motivos que llevan a la decisión, razón por la cual la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que fueron materia de estudio por el juez ordinario; permitir tal posibilidad atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces

de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por las razones que anteceden se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero del año dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04321-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALSECRETARIA GENERAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E EN DESCONGESTION Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – SECRETARÍA GENERAL contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” de Descongestión.

ANTECEDENTES La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – SECRETARÍA GENERAL por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales considera vulnerados por

parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” en Descongestión.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 07 de octubre de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA SECCION (sic) SEGUNDA, SUBSECCION (sic) “E” EN

DESCONGESTIÓN –MAGISTRADO PONENTE LILIA APARICIO MILLAN (sic), demandante MARIO AUGUSTO CAMACHO AVELLANEDA, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, del 07 de octubre de 2014, notificada por edicto del 24 de junio de 2014, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION (sic) SEGUNDA, SUBSECCION (sic) “E” EN DESCONGESTIÓN – MAGISTRADO PONENTE LILIA APARICIO MILLAN (sic), dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó.”

Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS:

A través del Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, ordenó el retiro del servicio activo del Teniente Coronel MARIO AUGUSTO CAMACHO AVELLANEDA, por llamamiento a calificar servicios. El Teniente Coronel Camacho Avellaneda instauró contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Primero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, corporación que el 19 de diciembre de 2013, desestimó las excepciones y negó las súplicas de la demanda. Inconforme con la decisión anterior el Teniente Coronel Mario Augusto Camacho Avellaneda interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien resolvió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad del acto administrativo demandado, condenó a la entidad a reintegrar al demandante al cargo y grado que venía desempeñando y al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. Manifiesta el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional que la decisión objeto de tutela incurre en una vía de hecho por defecto material, por interpretación errónea de las normas de derecho vigentes, así mismo desconoce el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, imponiendo a la institución el deber de motivar el acto de retiro, cuando bajo la facultad discrecional solo se requiere el cumplimiento de dos requisitos, para el retiro del servicio: que el agente cumpla con un mínimo de tiempo al servicio de la Policía Nacional y la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa

Nacional, circunstancias que en el asunto bajo estudio se cumplen. CONTESTACIÓN A folios 46 y siguientes del expediente, obra informe rendido por el Teniente Coronel MARIO AUGUSTO CAMACHO AVELLANEDA, en el que manifestó que la entidad ahora demandante durante el trámite del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, tuvo la oportunidad procesal para esgrimir sus argumentos de hecho y de derecho. Así las cosas, lo que pretende a través de la presente acción de tutela es generar una tercera instancia, para exponer nuevos argumentos jurídicos que no fueron acogidos por el Tribunal, atentando contra la presunción de legalidad y el principio de cosa juzgada material. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, durante el trámite de la segunda instancia, le concedió la oportunidad procesal a la entidad para que “presentara y mejorará sus argumentos”, sin embargo, no hizo uso de la misma. La sentencia objeto de estudio, analizó en conjunto el material probatorio allegado al proceso, a partir del cual justificó su decisión, precisando la normatividad aplicable al asunto en particular. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” DE DESCONGESTIÓN, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, expuso: La decisión adoptada por la autoridad judicial demandada obedeció al estudio concreto del caso y en conjunto con las pruebas aportadas al proceso, para concluir que “si bien el acto administrativo acusado se inspiró en la facultad discrecional, aquella no es absoluta y debe respetar los intereses superiores de la

misma”, pues aunque el teniente coronel contaba con el tiempo de servicio para ser beneficiario de una asignación de retiro, su desempeño es excepcional, por lo que el acto de retiro no se ajustó a las reglas de la experiencia, la lógica y la razón. El hecho de que la apoderada de la entidad no comparta los argumentos jurídicos de la decisión adoptada por el Tribunal, no supone la procedencia de la acción de tutela, pues no se vislumbra ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la misma. CONSIDERACIONES El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” de Descongestión al proferir sentencia de 7 de octubre de 2014, que revocó el fallo de primera instancia a través del cual se negaron las súplicas de la demanda, y en su lugar declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto No. 2219 del 21 de junio de 2010, condenó a la entidad a reintegrar al actor y al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Mario Augusto Camacho Avellaneda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.- El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían

afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas que resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de

manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la presente acción de tutela, vulnera los derechos fundamentales de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional al incurrir en vía de hecho por defecto material, no solo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sino además por indebida aplicación de las normas. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El precedente se debe entender como aquel “antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”2 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Augusto

Camacho Avellaneda, solicitó la nulidad del Decreto Nº 2219 del 21 de junio de 2010, por medio del cual fue retirado del servicio. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en Descongestión, a través de sentencia de 19 de diciembre de 2013, negó las súplicas de la demanda. La decisión anterior fue apelada por el demandante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en providencia de 7 de octubre de 2014, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad del acto administrativo de 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 19 de junio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006. retiro, condenó a la entidad a reintegrar al actor y al pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir. El Tribunal dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, encontró probado que Mario Augusto Camacho Avellaneda prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional durante 24 años y 25 días como Teniente Coronel (último cargo), que su hoja de vida demuestra su desempeño excepcional y profesionalismo, garantizando la prestación del buen servicio, es decir, que no existió justificación racional y proporcional para el retiro del agente. Para el efecto, valoró las 32 condecoraciones de las que fue objeto por su trabajo comunitario, consagración al trabajo, captura de delincuentes reconocidos, recuperación de elementos y responsabilidad en su cargo, la experiencia como

Comandante de Distrito en Puerto Asís, Comandante del Operativo de Seguridad Ciudadana, Coordinador de NUSE y Comandante de Estación de Kennedy y Barrios Unidos, las calificaciones recibidas los últimos años de servicios, en las que los puntajes de calificación fueron iguales o superiores al 100%, es decir excepcional y superior, y los testimonios que dan cuenta de sus calidades profesionales y laborales. En lo que se refiere al retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, consideró: “Esto es, se trata de una facultad reglada en los artículos 1º, 2º, 3º de la Ley 857 de 2003 y el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, que involucra una facultad discrecional al permitir a la autoridad administrativa, en este caso, al Gobierno Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora, apreciar, valorar y adoptar libremente la decisión de permanencia o retiro del servicio del personal que cumple con ciertos requisitos y a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. Lo anterior obedece al esquema de relevo dentro de la línea jerárquica, toda vez que, como lo hicieron notar las partes, se trata de una Institución con modelo de ascenso piramidal (…) Ahora bien, en relación con los requisitos formales, en efecto, la referida medida, por tratarse de una decisión discrecional, no exige que se deje constancia expresa en el acto administrativo de las razones que inspiran la decisión, pues como ya se advirtió, el procedimiento tan solo exige el concepto de la Junta Asesora y el tiempo de servicios para disfrutar de una asignación de retiro. No obstante, tal

circunstancia en manera alguna implica que la autoridad pueda desconocer los motivos presuntos en que debe inspirarse, pues es entorno a éstos que el afectado con la medida podrá dirigir su defensa, como lo ha precisado el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (…) De acuerdo con la normatividad transcrita y la línea jurisprudencial que se adopta, se reitera, el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, es un acto discrecional que tienen pleno respaldo constitucional, pero esa discrecionalidad no es absoluta, pues deben respetar los principios ya citados, en cumplimiento de los fines de la Institución.” Señaló que si bien el desempeño eficiente en el cargo y la prestación idónea del servicio no constituyen fuero de estabilidad, no es menos cierto que dicha presunción se desvirtúa cuando ha sido por encima de los límites ordinarios de que trata el artículo 6 de la constitución, en este asunto particular la parte actora demostró que su desempeño era excepcional y por tanto garantizaba la prestación de un adecuado servicio, así las cosas acogió el precedente según el cual en estos eventos particulares la carga de la prueba se invierte y la administración dentro del proceso debe demostrar cómo pretendía mejorar el servicio con la expedición del acto administrativo so pena de entender que hubo desviación de poder3, decisión que motivó en los siguientes términos: “En esas condiciones, el demandante cumplió con la carga probatoria que le correspondía, al acreditar que la decisión de retiro cuestionada se produjo por motivos ajenos al mejoramiento del servicio, pues quedó claro que no se ajusta a

las condiciones excepcionales del Teniente Coronel Camacho Avellaneda, dada su experiencia en administración policial, incautaciones, capturas y efectividad para restablecer la seguridad ciudadana, con cumplimiento de más del 100% de las metas trazadas y, contrario sensu, brillo por su ausencia las razones que tuvo la administración para deshacerse de un oficial de tan altas calidades. (…) En casos como el presente, cuando se ha demostrado que el Policial separado del servicio ha tenido un desempeño excepcional concurrente a la decisión de retiro y sin existir ningún otro elemento del cual inferir el origen legal de la decisión demandada, el Consejo de Estado ha declarado la nulidad del acto de separación del servicio, por advertir que “no es acorde con los fines del Estado, ni la moralidad y eficacia administrativa, que la misma administración exalte las sobresalientes calidades personales y profesionales de su funcionario y al mismo tiempo lo separe del servicio”, orientación que comparte ésta (sic) Sala y por lo mismo se revocará el fallo de primera instancia, para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que ninguna justificación racional ni probatoria arguyó la entidad demandada, por ende, no queda duda de que los fines presuntos en que debía fundarse fueron desviados y así, se estructuró una falsa motivación que desvirtúa la presunción de legalidad del acto.” De acuerdo con lo expuesto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir su decisión realizó un análisis probatorio respetando el principio de la sana crítica, y determinó que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios carece de legalidad por cuanto fue expedido con

falsa motivación, al concluir que el retiro del Teniente Coronel no es para mejorar la prestación del servicio pues Mario Augusto Camacho Avellaneda contaba con excelentes calidades profesionales que así lo garantizaban. Visto lo anterior, el cargo de desconocimiento del precedente judicial invocado por el demandante no está llamado a prosperar, habida cuenta que la autoridad judicial demandada para adoptar su decisión, expuso los argumentos y consideraciones que la llevaron a resolver el asunto, sin que se evidencie vulneración alguna a los derechos fundamentales que invoca el actor. Concluye la Sala que la providencia motivo de inconformidad fue proferida de acuerdo con las normas aplicables al asunto y con la exposición de los motivos que llevan a la decisión, razón por la cual la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos 3 Consejo de Estado – Sección Segunda M.P. Gerardo Arenas Monsalve – Sentencia de 17 de noviembre de 2011 – Expediente 0779-2011. Ver Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” - M.P. Alfonso Vargas Rincón – Expediente No. 2256-2011Sentencia de 2 de mayo de 2013. argumentos que fueron materia de estudio por el juez ordinario; permitir tal posibilidad atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar.

Por las razones que anteceden se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” en Descongestión. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO