CE-11001-03-15-000-2014-04420-00(AC)-2015

SUBSIDIO FAMILIAR - Finalidad / VULNERACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD - No inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de soldado profesional / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo / LIQUIDACION DEL SUBSIDIO FAMILIAR - Desconocimiento del precedente No es desconocido para la Corporación el tema bajo análisis, en atención a que en varias oportunidades se ha sentado pronunciamiento frente a la clara vulneración del derecho a la igualdad, consignado en el artículo 13 de la C.P., frente al reconocimiento de subsidio familiar a aquellos oficiales y suboficiales que devengan asignaciones superiores a los soldados profesionales, situación que de por sí desdibuja la finalidad del auxilio, que fue concebido como un apoyo para el sostenimiento de las personas a cargo en consideración a los ingresos percibidos, así quedó definido en el artículo 1 de la Ley 21 de 1982… En este orden de ideas, el subsidio familiar hace parte del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales, pero no para los Soldados Profesionales, cuyas partidas computables son el salario mensual y la prima de antigüedad; preceptiva legal que al tenor de lo expresado en el artículo 13 de la C.P., se comporta inconstitucional al amparar el goce del auxilio frente a quienes devengan asignaciones superiores, lo que desdibuja la finalidad con la que se concibió el subsidio familiar, como medio de redistribución de los ingresos con beneficio a las

personas cuya capacidad salarial no cubre las contingencias de su núcleo familiar… En suma… al quedar evidenciado que la decisión prohijada por las autoridades judiciales accionadas si bien fueron acertadas en cuento a los referentes legales que rigen el tema de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, si incurrieron en error al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad, al desconocer el Decreto 4433 de 2004 como factor de liquidación de retiro de los soldados profesionales, el subsidio familiar, cuando conserva la prerrogativa frente a oficiales y suboficiales, circunstancia que desconoce la finalidad del auxilio en los términos expresados. En vista de lo anterior, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad del actor… inaplicando por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 13 / CONSTITUCION OLITICA - ARTICULO 42 / LEY 21 DE 1982 - ARTICULO 1 / LEY 789 DE 2002 / DECRETO 3770 - ARTICULO 1 / DECRETO 3779 DE 2009 - ARTICULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 5 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO

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NOTA DE RELATORIA: Sobre el reajuste de la asignación de retiro de soldado profesional, teniendo en cuenta la liquidación del subsidio familiar, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 17 de octubre de 2013, exp. 2013-01821-00, M.P.

Bertha Lucia Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04420-00(AC)

Actor: ALFONSO CASTELLANOS GALVIS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Y OTRO Alfonso Castellanos Galvis actuando por conducto de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la familia, a la igualdad de trato ante las autoridades administrativas de justicia e inaplicabilidad del precedente judicial, por los hechos que se resumen a continuación.

1. Hechos 1.1. El señor Alfonso Castellanos Galvis prestó sus servicios a la Armada Nacional, en calidad de infante de marina por espacio de 20 años, 5 meses y 5 días. 1.2. Durante el servicio activo le fue reconocida partida de subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad del 58.5%, para un total de 62.5% del sueldo en los términos del Decreto 1794 de 2000, emolumento tenido en cuenta para la liquidación de las cesantías por

retiro definitivo del servicio conforme lo expresa la Resolución No. 1320 de 15 de septiembre de 2011. 1.3. Dice promovió demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a efectos de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos No. 320-49507 CREMIL 70647 de 9 de octubre y No. 361-60901 CREMIL 88452 de 29 de noviembre de 2012, por medio de los cuales se negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y se confirmó la negativa en resolución al recurso de reposición. 1.4. Correspondió el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el cual negó las pretensiones formuladas por considerar que los factores para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales correspondía exclusivamente a los enunciados en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 1.5. Inconforme con la decisión promovió apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual a través de la Sección SegundaSubsección C, confirmó la decisión del a-quo al estimar no cumplidos los presupuestos para reconocer la prestación reclamada por no tenerse como factor de liquidación de asignación de retiro, precisando que el reconocimiento que sobre la misma se efectúa a los oficiales y suboficiales de la entidad, no corresponde a un trato desigual, teniendo en cuenta que no son equiparables sus situaciones al pertenecer a rangos y cargos diferentes.

1.6. Considera que las decisiones adoptadas desconocen el precedente judicial establecido por el Consejo de EstadoSección SegundaSubsección A, donde en sentencia de 29 de enero de 2004, bajo radicado 5079-02, se indicó que todos los retirados de las fuerzas militares tienen derecho al pago de subsidio familiar. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos narrados, el actor, solicita la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la protección de la familia, a la igualdad de trato ante las autoridades administrativas de justicia e inaplicabilidad del precedente judicial, conculcados con las decisiones adoptadas por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 2013-00200. En consecuencia, pretende que se dejen sin efecto la sentencia de 23 de enero de 2014 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y la sentencia de 29 de agosto de la misma calenda emitida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, para que en su lugar se ordene al Juzgado emita nuevo pronunciamiento en el término de 30 días, tomando en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de subsidio familiar como factor de liquidación de retiro de soldados profesionales de las fuerzas militares. Pruebas

El accionante trae con su escrito copia de los siguientes documentos: (i) Solicitud de pago de subsidio familiar dentro de la asignación de retiro del servicio (fol. 3); (ii) Oficio No. 320 CREMIL 70647 de 9 de octubre de 2012, negando la solicitud (fol. 4); (iii) Recurso de reposición contra el acto administrativo No. 320-49507 (fol. 5 a 8); (iv) Oficio No. 361 CREMIL 88452 de 29 de noviembre de 2012, por el cual se confirma la decisión (fol. 9); (v) Resolución No. 1320 de 15 de septiembre de 2011, que reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas (fol. 10 a 11); (vi) Resolución No. 4280 de 16 de septiembre de 2011, por el cual se reconoce asignación de retiro (fol. 12 a 13); (vii) Constancia de vinculación del actor como infante de marina profesional de la Fuerzas Militares de Colombia (fol. 16); (viii) Declaración juramentada de la unión marital de hecho de los señores Alfonso Castellanos Galvis y Delia Rosa Mesa Jiménez (fol. 17); (ix) Registro Civil de Nacimiento de las menores Nashla Selena y Lorena Paola Castellanos Mesa (fol. 18 y 19); (x) Oficio No. 328592 de 25 de junio de 2008 y Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009 (fol. 20 y 21); ; (xi) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fol. 22 a 45);

(xii) Sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y sentencia de 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, nugatorias de las pretensiones de la demanda (fol. 46 a 70); y (xiii) Sentencias de 17 de octubre de 2013 y 10 de julio de 2014, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado (fol. 72 a 118). Actuación procesal Admitida la presente acción, mediante el auto de 14 de enero de 20151, se ordenó la vinculación al presente asunto a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, como tercero interesado, y se corrió traslado a las autoridades accionadas para que emitieran respuesta sobre los hechos y querencias invocadas por el actor. -. En oportunidad la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, presentó oposición a las pretensiones formuladas por el actor, al considerar que las decisiones adoptadas por 1 Fol. 148. los falladores judiciales se atemperaron a las disposiciones legales vigentes en materia de asignación de retiro de soldados profesionales, lo que no configura afrenta a los derechos fundamentales de quien acciona. Indica en virtud del principio de cosa juzgada, no puede revivirse una pretensión con el ánimo de obtener decisión contraria a la planteada por los jueces naturales. -. Por su parte el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, a través del Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, expresó su

oposición a la tutela incoada en atención a que la providencia de 29 de agosto de 2014 se fundamentó en las normas aplicables en materia de asignación de retiro militar y bajo la interpretación que le corresponde desde el principio de la sana crítica y la buena fe, garantizando la igualad e imparcialidad frente a las partes. Estima la acción no cumple con los presupuestos de procedibilidad señalados por la Corte Constitucional, al pretender usarla como una tercera instancia. En igual sentido, se pronunció la titular del Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. En ese orden, procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, dejando sentadas previamente las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida por el señor Alfonso Castellanos Galvis, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

Problema jurídico En atención a lo expuesto, esta Sala debe determinar si las decisiones adoptadas el 23 de enero y 29 de agosto de 2014 por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección C, respectivamente, vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor al desconocer su derecho al reconocimiento del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro. Marco Constitucional y Legal Para resolver el problema jurídico planteado, es preciso referirse en primer lugar a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional contra providencias judiciales, teniendo en cuenta las reglas que han quedado establecidas

por la Jurisprudencia Constitucional para el efecto; seguidamente se analizará el caso concreto. Causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en la jurisprudencia constitucional La Corte Constitucional en forma reiterada ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional (art. 86 C.P.), cuya finalidad es proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular. Así mismo, ha quedado establecido que la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales de manera excepcional y subsidiaria, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado, o cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no sea igualmente eficaz que la tutela para la protección de sus derechos, o que el afectado la utilice para evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con lo anterior, tenemos que la Corte Constitucional mediante sentencia C-590 de 2005 unificó los requisitos que debe observar el Juez Constitucional para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional... b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable... (Subrayas fuera de texto original) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración... d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora... e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.... (Subrayas fuera de texto original). f. Que no se trate de sentencias de tutela...” Además de los requisitos generales mencionados, debe quedar plenamente demostrada la existencia de cualquiera de los vicios que se han denominado (i) Defecto orgánico, por carencia absoluta de competencia; (ii) Defecto procedimental absoluto, porque la actuación del juez se desarrolla por fuera del procedimiento establecido; (iii) Defecto fáctico, por ausencia del apoyo probatorio que permita al juez aplicar la norma en que funda su fallo; (iv) Defecto material o sustantivo, por decisiones fundadas en normas inexistentes o inconstitucionales o en las que los fundamentos y la decisión no se encuentran en armonía; (v) Error inducido, cuando el juez o tribunal fue engañado por terceros lo cual le indujo a tomar una decisión violatoria de derechos fundamentales; (vi) Decisión sin motivación, que excluye los fundamentos de hecho y derecho en que se funda; (vii) Desconocimiento del precedente, cuando la Corte Constitucional ha establecido el alcance de un derecho fundamental y el juez falla limitando su alcance; (viii) Violación directa de la

Constitución 2 3" Con fundamento en los criterios jurisprudenciales atrás descritos, pasa la Sala a analizar la procedencia de la acción de tutela en el, Caso concreto Se anuncia que la decisión a adoptar en el asunto de la referencia será favorable a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, en razón a encontrarse probado que las decisiones de las autoridades judiciales accionadas incurren en una en vía de hecho por defecto sustantivo, al desconocer el precedente sobre el tema de la liquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro que esta Colegiatura ha efectuado. 2 Sentencias C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T1065 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, T065 de 2008 y T499 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo entre otras. 3 Los diferentes lineamientos que sobre el tema de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha emitido la Corte Constitucional, fueron reunidos en un solo criterio en sentencia de unificación SU400 de 31 de mayo de 2012. El defecto sustantivo – Definición La Corte Constitucional definió el defecto sustantivo de una providencia judicial, como aquel que se produce cuando se “decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”4, bien sea, (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque es claramente inconstitucional y

el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, por reconocer efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. En el caso concreto las providencias pronunciadas por las autoridades judiciales accionadas, tienen como fundamento para negar la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro de soldado profesional, lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que señala como únicas partidas computables para calcular el monto de la prestación (i) el salario en los términos del Decreto Ley 1794 de 2000 y (ii) la prima de antigüedad en los porcentajes señalados en el artículo 18 del Decreto 4433, además de lo expresamente señalado en el parágrafo único del mismo artículo en el que se enuncia: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” Frente al cargo de violación del principio de igualdad, por el reconocimiento del subsidio familiar como factor de liquidación de la asignación de retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, quienes devengan una asignación mayor a la de soldados profesionales, señalan las sentencias no se configura como quiera que

la diferenciación hecha por la misma normatividad que regula el tema, deviene de las diferentes labores que ejecutan los oficiales y suboficiales, frente a los soldados profesionales. Ahora bien, no es desconocido para la Corporación el tema bajo análisis, en atención a que en varias oportunidades se ha sentado pronunciamiento frente a la clara vulneración del derecho a la igualdad, consignado en el artículo 13 de la C.P., 4 Sentencia C -590 de 2005. frente al reconocimiento de subsidio familiar a aquellos oficiales y suboficiales que devengan asignaciones superiores a los soldados profesionales, situación que de por sí desdibuja la finalidad del auxilio, que fue concebido como un apoyo para el sosteniendo de las personas a cargo en consideración a los ingresos percibidos, así quedó definido en el artículo 1 de la Ley 21 de 19825. A su turno, la Corte Constitucional ha expresado que el subsidio familiar obedece a criterios de protección laboral y distribución del ingreso; hace efectivo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia de seguridad social; y, permite alivianar las cargas familiares de los asalariados, es decir, que su objetivo fundamental es la protección integral de la familia, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política6. Ahora bien, el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, instituyó el subsidio familiar para estos servidores, en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del

presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…).” Sin embargo, la norma en cita fue derogada por el artículo 1 del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20097, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio (…).” Frente a las partidas computables para la asignación de retiro, el Decreto 4433 de 20048, en el artículo 5 dispone lo siguiente: 5 Igualmente, la Ley 789 de 2002 reguló el subsidio familiar y las Cajas de Compensación Familiar. 6 Sentencia C-337 de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 8 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. “(…) Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de

la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía. (…)”. Por su parte, el artículo 13, instituyó: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18

del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. (…).” En este orden de ideas, el subsidio familiar hace parte del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales, pero no para los Soldados Profesionales, cuyas partidas computables son el salario mensual y la prima de antigüedad; preceptiva legal que al tenor de lo expresado en el artículo 13 de la C.P., se comporta inconstitucional al amparar el goce del auxilio frente a quienes devengan asignaciones superiores, lo que desdibuja la finalidad con la que se concibió el subsidio familiar, como medio de redistribución de los ingresos con beneficio a las personas cuya capacidad salarial no cubre las contingencias de su núcleo familiar. La Corporación en sentencia de tutela de 17 de octubre de 2013, con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en el expediente bajo radicado No. AC11001-03-15-000-2013-01821-00, en caso de idéntica problemática concluyó9: “(…) si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se

encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sub-lite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita.”. En suma de lo expuesto, se arriba a la misma conclusión adoptada en la sentencia en cita, al quedar evidenciado que la decisión prohijada por las autoridades judiciales accionadas si bien fueron acertadas en cuento a los referentes legales que 9 Sobre el mismo tema consultar la sentencia de 10 de julio de 2014, proceso bajo radicado 201401272-00 y la sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 01808, ambas con ponencia del suscrito Consejero. rigen el tema de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, si

incurrieron en error al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad, al desconocer el Decreto 4433 de 2004 como factor de liquidación de retiro de los soldados profesionales, el subsidio familiar, cuando conserva la prerrogativa frente a oficiales y suboficiales, circunstancia que desconoce la finalidad del auxilio en los términos expresados. En vista de lo anterior, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad del actor y, en consecuencia, se dejará sin efectos las sentencias de 23 de enero y 29 de agosto de 2014, proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Distrito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alfonso Castellanos Galvis contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Expediente No. 2013-002000-01. En su lugar, se ordenará al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Distrito de Bogotá, que dentro del término de diez (10) días hábiles profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, inaplicando por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Por tanto, la Sala concederá el amparo deprecado por el señor Iván Gonzalo Reyes Rivero y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección SegundaSubsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental a la igualdad del señor Alfonso Castellanos Galvis, vulnerado por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Distrito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir las sentencias de 23 de enero y 29 de agosto de 2014, respectivamente, dentro del expediente No. 2013-00200-01.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS las providencias de 23 de enero y 29 de agosto de 2014, proferidas por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Distrito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que decidieron en Primera y Segunda Instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado No. 2013-00200-01, promovido por el señor Alfonso Castellanos Galvis contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERO: ORDÉNASE al Juzgado Veinte Administrativo Oral del Distrito de Bogotá, que dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, profiera un nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído, inaplicando por inconstitucional la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.

CUARTO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO