CE-11001-03-15-000-2015-00209-01 A(AP)-2017

ACCIÓN POPULAR / APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA

DEMANDA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN DE LA RENUENCIA En el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, el a quo fundamentó la decisión de rechazo de la demanda en el incumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA. Sin embargo, como bien se precisó antes, respecto de este asunto nada dijo el apelante en el escrito contentivo del recurso de alzada, limitándose únicamente a alegar la nulidad de lo actuado con fundamento en la presunta falta de jurisdicción, pues entiende que la parte demandada era un particular y no una entidad del Estado, debiendo, entonces, ser conocido por la jurisdicción ordinaria. (…) Ahora bien, pese a que el presente asunto involucra a una entidad pública, el actor popular no acompañó con la demanda los soportes respectivos que dieran cuenta de haberle requerido a la administración, con anterioridad a la presentación de la demanda, la adopción de medidas que pongan fin a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende por la vía judicial, es decir, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin el cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 144 del CPACA. Cabe resaltar que el cumplimiento del requisito de procedibilidad tiene por objeto brindar un escenario administrativo para conjurar la vulneración o amenaza de derechos colectivos y, por esto, resulta imperativo que se solicite de manera expresa la adopción de medidas, pues solo

así puede advertirse la renuencia de la administración y justificarse la puesta en conocimiento del asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es decir, no hay cumplimiento tácito o indirecto del requisito. Sin embargo, en el caso concreto, encuentra la Sala que el actor no allegó prueba que acreditara la reclamación previa ante la entidad que presuntamente estaba vulnerando o poniendo en peligro los derechos colectivos enunciados en el libelo de la demanda, así como tampoco intentó demostrar que existiera un inminente peligro o un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos por parte de la entidad demandada que lo eximiera de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción popular.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00209-01 A (AP)

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A Referencia: REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ACCIÓN POPULAR Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del proveído de 10 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.- ANTECEDENTES. 1.1. El señor JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA, interpuso demanda1 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción popular -prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada en la Ley 472 de 1998-, en contra del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con “la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada”; “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público”; y “el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”2. Ello como consecuencia de que el actor popular estima vulnerados tales derechos como quiera que la sede del BANCO AGRARIO S.A., que funciona en el Municipio de Apía (Risaralda), no cuenta con un intérprete que pueda atender a los usuarios sordos, sordociegos e hipoacúsicos, de conformidad con la Ley 982 de 2005. 1.2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía (Risaralda), mediante auto del 4 de mayo de 2015, ordenó remitir por competencia el proceso a los Juzgados Administrativos del Circuito de Pereira. 1 La demanda fue presentada el 23 de abril de 2015 (Folios 1 Cuaderno 1). 2 Ley 472 de 1998, artículo 4º, literales m), d) y l). 1.3. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Descongestión de Pereira, mediante

auto del 29 de mayo de 2015, ordenó remitir por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Risaralda. 1.4. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 27 de enero de 2016, inadmitió la demanda por no haberse acreditado el cumplimiento de la reclamación previa como requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA y, en consecuencia, le concedió al actor tres (3) días para subsanar la demanda. 1.5. La parte actora allegó escrito de subsanación3 de la demanda, en el cual señaló: “Javier Arias, obrando en la renuente A. Popular 2015-209 manifiesto q (sic) no corrijo, pues mi acción la presente en la jurisdicción civil, pues demande al PROPIETARIO de un inmueble y el a quo inicial, no podía enderezar mi acción, como mal pretendió hacerlo. Es decir comedidamente solicito devolver mi acción a la justicia ordinaria donde presente mi acción a fin de no violar art 13, 29,229 CN ni la jurisdicción perpetua. Cumplo art 18 ley 472/98 y DETERMINE q (sic) demando a un PARTICULAR propietario de un inmueble y así debe ser. Pido nulidad por falta de competencia, reponga el auto y devuelva mi acción al juez a quo en APIA”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 10 de mayo de 2016 denegó la nulidad planteada por el demandante por cuanto el accionante fundamentó la solicitud de nulidad en la falta de jurisdicción y, como bien lo

advirtió el a quo, este resulta ser un tema que ya ha sido dirimido por el Consejo 3 Folio 31 del Cuaderno 1. Superior de la Judicatura, en el sentido de radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, toda vez que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional. De otra parte, el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la demanda, toda vez que en la oportunidad para subsanar, el actor no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad dispuesto en el CPACA para acudir a esta jurisdicción.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor popular interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de 10 de mayo de 2016, en los siguientes términos: “Javier Arias, obrando AP 2015-209, donde se cumple a cabalidad art 84 ley 472/98 presento APELACION frente al auto que rechaza mi acción de doble instancia, amparado (sic) postura Sala Plena del Consejo de Estado. Igual/ (sic) pido nulidades de oficio, aclarando q (sic) a prevención SOLO demande a un particular, empero el juzgador a quo CREE poder variar y modificar a mi demandado de manera potestativa y discrecional. De no conceder mi alzada, decretar nulidad y ordenar inmediato/ devolver mi acción a la jurisdicción civil, declare tutelar a fin de garantizar art 13, 29, 83, 228 y 229 CN. Solo demande a un particular y nunca al Estado. Siendo así, mi acción se debe tramitar exclusiva/ en CIVIL a fin de

garantizarme art 148 CPC, y la jurisdicción perpetua al igual q (sic) garantizarme seguridad jurídica una VEZ”.

IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra el auto de 10 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó la acción popular por considerar que el actor omitió el deber legal de agotar previamente el requisito de procedibilidad establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para efectos de entrar a resolver lo planteado, la Sala abordará como i) cuestión previa la solicitud de nulidad, posteriormente analizará ii) el estudio de la reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular y, finalmente, se pronunciará en relación con ii) el caso concreto. 4.1. Cuestión previa en relación con la solicitud de nulidad Advierte la Sala que en el escrito de apelación, el señor Javier Elías Arias Idárraga solicitó que se declarara la nulidad por falta de jurisdicción, bajo el argumento de que la demanda iba dirigida únicamente en contra del propietario del inmueble en donde funciona el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., quien es un particular y, por tanto, es una acción popular del resorte de la jurisdicción ordinaria. En relación con dicha manifestación, que a juicio del actor configura la nulidad, la Sala advierte que mediante providencia del 10 de mayo de 20164, el Tribunal Administrativo de Risalarda se pronunció en relación con tal solicitud, en los

siguientes términos: “Sobre el escrito visible a folio 31 del Cuaderno 1, considera el Despacho que el mismo no tiene vocación de prosperar pues se le hace saber que el Consejo Superior de la Judicatura en casos similares a este ya se ha pronunciado, radicando la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que para ilustrar lo dicho se trae a colación lo decidido en la acción popular radicada en este despacho bajo el número 66001-23-33-000-2015-00413-00 que fue remitido al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto negativo de competencia entre el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Apía, y es así como mediante providencia de junio 22 de 2015 resolvió que el competente 4 Folio 33 del expediente. para conocer el presente asunto era la jurisdicción contenciosa administrativa, al considerar lo siguiente: “… Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa, que las pretensiones del autor van dirigidas al cumplimiento de un deber legal el cual está supuestamente siendo quebrantado por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, al encontrarse presuntamente vulnerado lo contentivo en el inciso 1 literal m), d) y l) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y el artículo de la Ley 982 de 2005, con ocasión a la falta de un profesional interprete y guía interprete de ciudadanos sordos, sordociegos e hipoacúsicos, obligación que se exige tanto a entidades

gubernamentales como no gubernamentales. En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado en casos análogos al amparo de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que debe tenerse en cuenta el factor subjetivo, el cual es determinante para establecer la competencia, es decir, la determinación de la naturaleza de la persona a la cual se le endilga es vulneradora del derecho que se dice está siendo conculcado. Al respecto en sentencia C-125 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo ( …). En el sub-examine, es claro que el supuesto vulnerador del derecho colectivo es un acto omisivo del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, por lo tanto, y en atención a que ostenta el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional, quien además ejerce funciones administrativas, desde ese punto de vista, la competencia está radicada en la Jurisdicción Contenciosa Adminstrativa.” En ese orden de ideas, no se hará pronunciamiento alguno al respecto toda vez que el planteamiento esgrimido por el actor fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda y no se advierte la existencia de hechos sobrevinientes, por lo que se deberá estar a lo resuelto por la citada Corporación. 4.2. La reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se introdujeron una serie de cambios, modificaciones e innovaciones al régimen jurídico del contencioso administrativo, entre los que se encuentra la incorporación al ordenamiento jurídico de un

requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular. Precisamente, el artículo 144 del CPACA establece: “Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.” (Negrita fuera de

texto) Como se puede apreciar, a partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito previo de procedibilidad antes reseñado, conforme al cual se le deberá solicitar a la autoridad administrativa o particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo. De lo anterior se infiere que al imponérsele esta obligación al administrado, el legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección del derecho colectivo presuntamente violado, en aras a que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al Juez Constitucional se acuda solamente cuando la autoridad administrativa, a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello5. Ahora bien, la reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación. En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa: “Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda

se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código. (…)”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-23-41-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García

González. Por tanto, se reitera, a partir de la entrada en vigencia del CPACA, para demandar, el actor debe demostrar que previamente formuló reclamación ante la entidad presuntamente responsable de hacer cesar la afectación o amenaza del derecho o interés colectivo, a menos que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable. 4.3. Análisis del caso concreto En el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, el a quo fundamentó la decisión de rechazo de la demanda en el incumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA. Sin embargo, como bien se precisó antes, respecto de este asunto nada dijo el apelante en el escrito contentivo del recurso de alzada, limitándose únicamente a alegar la nulidad de lo actuado con fundamento en la presunta falta de jurisdicción, pues entiende que la parte demandada era un particular y no una entidad del Estado, debiendo, entonces, ser conocido por la jurisdicción ordinaria. En relación con la alegación de falta de jurisdicción, como bien lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Risaralda, se debe tener en cuenta que el Consejo

Superior de la Judicatura en un asunto análogo había definido que cuando el supuesto hecho transgresor de derechos colectivos proviene del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., la jurisdicción encargada de conocer del asunto es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “en atención a que ostenta el carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional”6. Ahora bien, pese a que el presente asunto involucra a una entidad pública, el actor popular no acompañó con la demanda los soportes respectivos que dieran cuenta de haberle requerido a la administración, con anterioridad a la presentación de la demanda, la adopción de medidas que pongan fin a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende por la vía judicial, es decir, 6 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto del 22 de junio de 2015, Radicación 66001-23-33-000-2015-00413-00. acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin el cumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 144 del CPACA. Cabe resaltar que el cumplimiento del requisito de procedibilidad tiene por objeto brindar un escenario administrativo para conjurar la vulneración o amenaza de derechos colectivos y, por esto, resulta imperativo que se solicite de manera expresa la adopción de medidas, pues solo así puede advertirse la renuencia de la administración y justificarse la puesta en conocimiento del asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es decir, no hay cumplimiento tácito o indirecto del requisito. Sin embargo, en el caso concreto, encuentra la Sala que el actor no allegó prueba

que acreditara la reclamación previa ante la entidad que presuntamente estaba vulnerando o poniendo en peligro los derechos colectivos enunciados en el libelo de la demanda, así como tampoco intentó demostrar que existiera un inminente peligro o un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos por parte de la entidad demandada que lo eximiera de cumplir con el requisito de procedibilidad de la acción popular. De hecho, dentro del término para subsanar la demanda, el accionante se limitó a emitir unos cuestionamientos relacionados con la falta de jurisdicción y omitió pronunciarse respecto del cumplimiento del defecto puesto de presente por el a quo, lo cual deja entrever que no se efectuó actuación procesal alguna tendiente a corregir la inadmisión. En esa medida, la Sala confirmará el auto apelado en razón a que por no haberse subsanado la demanda en debida forma resulta procedente el rechazo de la misma, tal como se desprende del artículo 20 de la Ley 472 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMAR la providencia de 10 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)