CE-11001-03-15-000-2015-00354-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA /

MODIFICACIÓN DE CONDENA POR PERJUICIOS / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]ncuentra la Sala que los actores manifestaron su inconformidad con el fallo atacado al considerar que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el principio de la “no reformatio in pejus” al resolver en segunda instancia el recurso de apelación presentado por el municipio de Popayán; sin embargo, no construyeron cargo alguno contra la providencia censurada, sino que por el contrario, se limitaron a exponer su descontento o insatisfacción frente a ésta en lo que a la condena concedida por el a quo se refiere. Bajo ese entendido aunque los tutelantes consideran que el Tribunal accionado les hizo más gravosa su situación al modificar el reconocimiento de los perjuicios reconocidos en primera instancia, pese a que dicho aspecto no fue objeto de debate en el recurso de apelación (…) al valorar el acervo probatorio, entre ellas las declaraciones de terceros pudo corroborar que al señor [A.A.] y a su familia, con el actuar de la administración municipal y de la sociedad constructora se les ocasionó un daño moral; sin embargo, al momento de efectuar la liquidación evidenció que contrario a lo señalado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Popayán, el sufrimiento causado no era de tal magnitud que permitiera llegar a la conclusión que debía reconocérseles el monto máximo que por regla general ha dispuesto el

Consejo de Estado en materia de perjuicios inmateriales. Igual situación aconteció en relación con el lucro cesante, pues quedó demostrado que la finalidad de la compra no obedeció a un aspecto comercial, es decir, a obtener un beneficio por concepto de cánones de arrendamiento, sino que se trató de un proyecto de vida familiar con el que se pretendía adquirir una vivienda propia. Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada en desarrollo de su actividad judicial expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión censurada, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto estudiado, de modo que la parte actora no logró demostrar una clara violación al derecho alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00354-00(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO ALAVA AREVALO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta, por los señores Manuel Antonio Alava Arévalo, Stella Trujillo de Alava, Yaqueline Alava Trujillo, Derfy Stella Alava Trujillo y William Antonio Alava Trujillo contra el Tribunal

Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Los señores Manuel Antonio Alava Arévalo, Stella Trujillo de Alava, Yaqueline

Alava Trujillo, Derfy Stella Alava Trujillo y William Antonio Alava Trujillo, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca para que les fuera amparado el derecho fundamental al debido proceso que consideran vulnerado con la sentencia de 14 de noviembre de 2014 proferida en el proceso de reparación directa, iniciado por los actores contra el Fondo Nacional del Ahorro, el municipio de Popayán y la sociedad Constructora Los Faroles Ltda.1. 1.2. Hechos 1.2.1. El señor Manuel Antonio Alava Arévalo obtuvo un crédito con el Fondo Nacional del Ahorro para adquisición de vivienda de interés social en el proyecto de urbanización denominado “Villa Hermosa del Norte”, ubicado en el municipio de Popayán y ofrecido por la Constructora Los Faroles Ltda., quienes suscribieron un convenio de aval e interventoría de la obra en el que se estableció que el municipio actuaría como canalizador de los recursos que girara el Fondo por concepto de cesantías parciales y de los créditos por él otorgados a los beneficiarios. 1.2.2. El día 1º de diciembre de 1999 firmó la escritura pública de venta No. 3938 con la referida constructora y la correspondiente hipoteca a favor del Fondo Nacional del Ahorro. En ella se indicó que la entrega del inmueble sería ocho (8) meses después, sin que ello ocurriera. 1.2.3. Teniendo en cuenta que el 8 de febrero de 2001 venció el plazo del convenio celebrado entre el municipio de Popayán y la Constructora Los Faroles Ltda., sin que se hubiere llevado a cabo la entrega de las

viviendas, el referido ente territorial, mediante Resolución No. 491 de 30 de abril de 2001 declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. 1 Expediente No. 2003-003497-00. 1.2.4. El municipio de Popayán en Resolución No. 2897 de diciembre de 2001 liquidó unilateralmente el convenio. 1.2.5. Como consecuencia de lo anterior, en ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Manuel Antonio Alava Arévalo, Stella Trujillo de Alava, Yaqueline Alava Trujillo, Derfy Stella Alava Trujillo y William Antonio Alava Trujillo presentaron demanda contra el Fondo Nacional del Ahorro, municipio de Popayán y la sociedad Constructora Los Faroles Ltda. con el fin de que se declararan administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados tras el incumplimiento en la construcción y terminación y por ende, entrega de la vivienda que habían adquirido en el proyecto de interés social. 1.2.6. El conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Popayán que en sentencia de 27 de octubre de 2011 accedió parcialmente a las pretensiones del libelo2. El a quo señaló que: “Después de analizado el acervo probatorio obrante en el expediente, encuentra el Despacho que la construcción del inmueble, adquirido por el señor Manuel Antonio Alava Arévalo el 01 de diciembre de 1999, a cargo de la Constructora Los Faroles Ltda., sobre el Lote No. 06 de la Manzana C ubicado en la Urbanización Villa Hermosa del Norte, con

participación del municipio de Popayán como canalizador de los recursos e interventor de la obra, no fue ejecutada en su totalidad por causas imputables a la firma y, la no observancia de los deberes a cargo del municipio de Popayán. En efecto, se configura la responsabilidad de los demandados por cuanto la Constructora Los Faroles Ltda., estaba a cargo de la ejecución total de la obra para ser entregada a los beneficiarios del crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro, en virtud del Plan 2 “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y solidaria del MUNICIPIO DE POPAYÁN y de la CONSTRUCTORA LOS FAROLES LTDA., según lo expuesto.

SEGUNDO: Como consecuencia, el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la CONSTRUCTORA LOS FAROLES LTDA, deberán pagar a MANUEL ANTONIO ALAVA ARÉVALO, STELLA TRUJILLO DE ALAVA, YAQUELINE ALAVA TRUJILLO, DERFY STELLA ALAVA TRUJILLO Y WILLIAM ANTONIO ALAVA TRUJILLO, en forma solidaria, es decir, cada una el cincuenta por ciento de la condena, las siguientes cantidades: Por daño emergente la suma de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO

NOVENTA Y OCHO PESOS (15’385.198).

Por lucro cesante la suma de VEINIUN (sic) MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL

CUATROSCIENTOS (sic) SESENTA Y SEIS PESOS (21’335.466).

Por perjuicios morales: CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para el señor

MANUEL ANTONIO ALAVA ARÉVALO y STELLA TRUJILLO DE ALAVA (sic).

Para YAQUELINE ALAVA TRUJILLO, DERFY STELLA ALAVA TRUJILLO Y WILLIAM ANTONIO ALAVA TRUJILLO la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones. (…)”. denominado Alianzas Estratégicas, que buscaba permitir el fácil acceso a la vivienda de sus afiliados, para lo cual recibió los desembolsos por concepto de cesantías y de los créditos otorgados a ellos y solo ejecutó un porcentaje.

Por su parte, el municipio de Popayán que tenía a su cargo la canalización de los recursos y la interventoría de la obra, no cumplió a cabalidad con lo encomendado según los términos establecidos por las normas constitucionales, legales y contractuales, toda vez, que no ejerció las acciones pertinentes de vigilancia, ante el incumplimiento reiterado de la Constructora en la ejecución del proyecto Urbanización Villa Hermosa del Norte, aun cuando esta situación fue informada y verificada por el interventor designado desde junio de 1999”3. 1.2.7. Inconforme con la decisión anterior, el municipio de Popayán presentó recurso de apelación, razón por la que en sentencia de 6 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones. Lo anterior al señalar que:

“… lo cierto es que las obras nunca fueron terminadas ni entregadas por el constructor el 8 de enero de 2001 y, por ende, tampoco la casa que había adquirido la actora. Ello conllevó a que el Municipio de Popayán procediera a declarar a través de la Resolución 491 del 30 de abril de 2001 la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, y posteriormente por medio de la Resolución 2.897 de 28 de diciembre de 2001 liquidara en forma unilateral el convenio suscrito entre el ente territorial y la constructora. Entiende entonces, la Sala que el daño demandado corresponde a la no terminación y entrega de la casa de habitación de la actora en la fecha acordada, esto es el 8 de enero de 2001. (…) En consecuencia, dado que en el sub judice es manifiesto el daño y la ubicación temporal en que incurrió, 8 de enero de 2001, el término de caducidad de la acción principiaba a contarse desde el día siguiente a dicha fecha, hasta los dos años siguientes. (…) En consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 3 de abril de 2003, y que el hecho dañoso se configuró el 8 de enero de 2001, resulta claro que se interpuso por fuera de los dos (2) años que otorga el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo, pues debió intentarse máximo hasta 9 de enero de 2003 o hasta el día hábil siguiente si se trataba de la vacancia judicial”4. 3 Folio 34. 4 Folio 52. 1.2.8. El 11 de marzo de 2014, el señor Manuel Antonio Alava Arévalo presentó

acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 6 de septiembre de 2013. Su conocimiento correspondió a la Sección Primera de esta Corporación que en providencia de 12 de marzo del mismo año la admitió y ordenó la notificación a la autoridad judicial accionada y a los señores Stella Trujillo de Alava, Yaqueline Alava Trujillo, Derfy Stella Alava Trujillo y William Antonio Alava Trujillo, al Fondo Nacional del Ahorro, al municipio de Popayán y a la Constructora Los Faroles Ltda., por tener interés directo en las resultas del proceso. 1.2.9. Mediante sentencia de 12 de junio de 2014 la Sección Primera de esta Corporación amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y ordenó dejar sin efectos la providencia censurada. Al respecto consideró: “En el caso concreto se advierte que si bien el actor tenía conocimiento de que el plazo para la entrega de la obra vencía el 8 de enero de 2001, según lo pactado por el Municipio de Popayán y la Constructora, lo cierto es que, no era la primera vez que la sociedad contratista incumplía con dichos términos, pues a lo largo de la ejecución del convenio, el plazo para la entrega de la obra se había prorrogado en reiteradas oportunidades, razón por la que el comprador no estaba en las condiciones de comprobar si, en efecto, el incumplimiento final se había configurado en ese día, pues solo hasta la declaratoria del

siniestro de incumplimiento realizado por el municipio de Popayán mediante Resolución núm. 491 de 30 de abril de 2001, tuvo certeza de la entidad del daño, toda vez que la entidad territorial previo informe de 26 de ese mismo mes y año, rendido por la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, pudo constatar que en efecto, la constructora no iba a dar cumplimiento al convenio suscrito el 21 de septiembre de 1998 y, por ende, no iba a entregar las viviendas. Razón por la que, en atención a la jurisprudencia expuesta, la Sala considera que si bien el actor tuvo conocimiento del incumplimiento en la entrega de la obra el 8 de enero de 2001, solamente tuvo certeza de la lesión hasta el 30 de abril del mismo año, que fue la fecha en la que el municipio declaró el siniestro de incumplimiento, pues al ser éste el canalizador de los recursos girados por el FNA y el interventor de la obra, quien declaró que la constructora incumplió con lo acordado, pudo definitivamente constatar que la entrega de la obra ya no se iba a realizar. Como quiera que el actor tuvo conocimiento del hecho dañoso el 30 de abril de 2001, este tenía hasta el 1º de mayo de 2003 para presentar la acción de reparación directa, la cual fue instaurada el 3 de abril de 2003, es decir, oportunamente, lo que impone a la Sala amparar el derecho de acceso a la administración de justicia del actor…”5. 1.2.10. En cumplimiento de la orden tutelar, el Tribunal Administrativo del Cauca adoptó una nueva decisión de fecha 14 de noviembre de 20146 en

la que consideró que la demanda se presentó oportunamente acogiendo los planteamientos efectuados en el fallo de tutela y analizó los argumentos expuestos por el municipio de Popayán como único apelante, con fundamento en lo cual modificó el fallo del a quo, en el sentido de reducir el monto de la indemnización reconocida en primera instancia. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló: “… uno de los elementos para estructurar la falla en el servicio por parte del MUNICIPIO DE POPAYÁN está en no haberse apropiado de forma diligente de la función de interventoría, lo que permite afirmar que de parte del municipio se dio una omisión es esa función y, de otro lado, en lo que concierne a la CONSTRUCTORA radica en el incumplimiento del convenio celebrado con el municipio (alianza estratégica), como del contrato de compraventa (contrato de materia civil) con la parte actora, al no haber culminado a satisfacción la construcción y entrega de la vivienda a su dueño. (…) Las declaraciones allegadas al expediente, con las que se pretende acreditar el ‘grave’ impacto moral que sufrieron los actores y que llevaron al A quo a reconocer 100 SMLMV a la pareja de esposos y 50 SMLMV a sus hijos, no tienen la virtualidad de asemejar un padecimiento de esta índole, esto es, devenido de una situación material, al que jurisprudencialmente se ha reconocido por la muerte de un ser querido o en determinados eventos a la víctima directa de afectaciones graves a la salud, como una cuadriplejia. (…) Si bien puede evidenciarse de las dos últimas declaraciones que el

señor ALAVA AREVALO sufrió moralmente, pues los testigos indican la congoja de éste, así como la de su esposa y familia, no puede la Sala llegar a la conclusión de que su sufrimiento sea de tal magnitud, que le 5 Folios 78 y 79. 6 “PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 27 de octubre de 2011 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Popayán, el cual quedará así: ‘SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la declaratoria anterior, al MUNICIPIO DE POPAYÁN y a la CONSTRUCTORA LOS FAROLES LTDA, a pagar solidariamente las siguientes cantidades: Por perjuicios morales: DemandanteMonto en salarios mínimos legalesMANUEL ANTONIO ALAVA ARÉVALO30STELLA TRUJILLO DE ALAVA20YAQUELINE ALAVA TRUJILLO15DERFY STELLA ALAVA TRUJILLO15WILLIAM ANTONIO ALAVA TRUJILLO15 deba ser reconocido el monto máximo que por regla general se concede en tratándose de perjuicios inmateriales. En otras palabras, si bien está acreditado el perjuicio como tal, no existen suficientes elementos probatorios para inferir una gravedad como la que pretendió otorgarle la A quo, pues ésta no se acompasa con las pruebas debidamente allegadas al proceso. (…) …claramente se puede inferir que la finalidad de compra del inmueble no obedeció a un aspecto comercial – el obtener lucro con los cánones de arrendamientosino que se trató de un proyecto de vida familiar,

esto es, tener vivienda propia y vivir en ella. Bajo las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala elementos de juicio para conceder la suma señalada por lucro cesante en la primera instancia, toda vez que no obedece a un perjuicio cierto” 7. 1.3. Fundamentos de la solicitud Aseveran los tutelantes que la decisión controvertida violó su derecho fundamental al debido proceso, pues pese a que el municipio de Popayán fue apelante único y los argumentos de su recurso versaban en que la acción de reparación directa ya había caducado, la autoridad judicial accionada modificó el monto de los perjuicios que habían sido reconocidos en primera instancia. En criterio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cauca “…reforma la sentencia, sobre aspectos que no fueron objeto de recurso. Haciéndola desfavorable para nosotros…”8. 1.4. Petición de amparo Los actores propusieron las siguientes pretensiones: “Con base en los hechos anteriormente enunciados, comedidamente solicito al H. Magistrado se sirva conceder la tutela y en consecuencia revocar la sentencia emitida por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca (sic) sentencia 224 del 14 de noviembre de 2014, mediante la cual decide modificar la sentencia No. 49 del 27 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán dentro del proceso de acción de reparación directa promovida por MANUEL ANTONIO ALAVA en contra del FONDO NACIONAL DE AHORROS (sic), MUNICIPIO DE POPAYÁN, CONSTRUCTORA LOS FAROLES, en los que respecta a la

7 Folios 23 vto., 26 vto., 27 vto. y 29. 8 Folio 9. modificación de los perjuicios y dejar los perjuicios y los montos reconocidos que no fueron objeto del recurso de apelación. El actuar del Tribunal constituye una vía de hecho, quien incluso desconoce el estudio y avalúo de los perjuicios materiales, realizado por la Facultad de Ingeniería Civil de la Universidad del Cauca, que no fueron objetados por las partes durante el proceso”9. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 12 de febrero, se admitió la solicitud de amparo y se dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca. Asimismo, se ordenó la vinculación del Fondo Nacional del Ahorro, del municipio de Popayán, de la sociedad Constructora Los Faroles Ltda. y de los Magistrados de la Sección Primera de esta Corporación, como terceros con interés en el resultado del proceso10. 1.6. Contestaciones Surtidas las respectivas comunicaciones, el Fondo Nacional del Ahorro, el municipio de Popayán, la sociedad Constructora Los Faroles Ltda. y los Magistrados de la Sección Primera de esta Corporación, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio; mientras que la autoridad judicial accionada, se manifestó como sigue: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Cauca El Magistrado Ponente del fallo censurado solicitó denegar las pretensiones del escrito de tutela, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues se basó en las pruebas legalmente aportadas al proceso y los preceptos normativos y jurisprudenciales que regulan el caso particular.

Afirmó que “…no se podría hablar de vulneración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, habida cuenta que (sic) la garantía de no modificar en peor la situación del apelante único, favorecía al municipio de Popayán y no a la parte demandante”11 y agregó que jurisprudencialmente ha sido avalada la posibilidad 9 Folios 9 y 10. 10 Folio 82. 11 Folios 96 y 97. de efectuar un análisis de los perjuicios reconocidos por la primera instancia, pese a que se discuta en la apelación el tema de la responsabilidad. Sostuvo que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el recurso de apelación presentado por el ente territorial demandado en el proceso ordinario no tenía como único argumento que se declarara la caducidad de la acción, sino que también se le exonerara de la responsabilidad declarada por el a quo. Manifestó que el análisis probatorio efectuado frente a la liquidación de perjuicios no fue caprichoso o infundado “… sino que, por el contrario, se pretendió ajustar la condena i) a los parámetros jurisprudenciales que rigen la materia –en especial el tema de los perjuicios inmaterialesy ii) a una realidad probatoria, pues tanto el rubro de perjuicios morales como el de lucro cesante, no se acoplaban a los medios de prueba allegado al expediente” 12.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por los señores Manuel Antonio Alava Arévalo, Stella Trujillo de Alava, Yaqueline Alava Trujillo, Derfy Stella Alava Trujillo y William Antonio Alava Trujillo, de conformidad

con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000; así como en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra la providencia de 14 de noviembre de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca proferida en el proceso de reparación directa, iniciado por los actores contra el Fondo Nacional del Ahorro, municipio de Popayán y la sociedad Constructora Los Faroles Ltda., que modificó la condena de los perjuicios frente al reconocimiento hecho en la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Popayán el 27 de octubre de 2011 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para resolver el problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia 12 Folio 99. judicial; ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se 13 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante:

Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418,

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En aplicación de los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 14 de noviembre de 2014, habiendo sido notificada por edicto fijado el día 27 del mismo mes y año20, mientras que el libelo se presentó el 6 de febrero de 2015 en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Cauca proferida en el 20 Folio 31. proceso de reparación directa21, razón por la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas para acudir al recurso extraordinario de revisión, como tampoco resulta procedente el recurso extraordina