CE-11001-03-15-000-2015-00357-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [T]ranscurrieron tres años, siete meses y nueve días entre la fecha de la sentencia cuestionada que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal fue proferida el 23 de junio de 2011 y la acción de tutela fue instaurada el 2 de febrero de 2015.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo del año dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00357-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.-

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Acción de Tutela.- Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP, en contra del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL en adelante UGPP por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander.

PRETENSIONES Las concreta así: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social.

Segundo. Consecuentemente dejar sin efectos el fallo proferido en segunda instancia por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dentro del proceso 2008-00081-01, en razón a que contraría los postulados legales – Leyes 100 de 1993 y 812 de 2013y jurisprudencialessentencias C-369 de 2004, T-359 de 2009 y T-546 de 2004que fundamentan los aportes de salud de la pensión

gracia y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSSpor la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, dictar sentencia conforme con el ordenamiento jurídico aplicable a la pensión gracia y se disponga no reintegrar ni suspender los descuentos que se hayan aplicado por este concepto sobre la pensión gracia del señor JAIRO FANDIÑO GERENA, dada la naturaleza de la misma.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Desde el 17 de mayo de 1976 hasta el 20 de junio de 2002, Jairo Fandiño Gerena prestó sus servicios como docente al departamento de Santander. Mediante Resolución No. 13263 del 17 de julio de 2003 la extinta Caja Nacional de Previsión Social en adelante CAJANAL, reconoció y ordenó pagar “pensión gracia” a favor del señor Jairo Fandiño Gerena a partir del 26 de mayo de 2002, fecha en la cual adquirió el status pensional. A través de Resolución No. 24645 del 9 de junio de 2008, CAJANAL reliquidó la mesada pensional a favor del señor Jairo Fandiño. CAJANAL mediante Oficio No. GN-24150 del 21 de diciembre de 2007, negó la solicitud de devolución del 7% deducido de cada mesada pensional por concepto de aportes a salud. Inconforme con la decisión anterior, el señor Fandiño Gerena instauró contencioso

de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien mediante fallo de 23 de julio de 2010 negó las súplicas de la demanda. Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Santander, quien a través de providencia de 23 de junio de 2011, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó a la entidad abstenerse de descontar el 5% de la pensión gracia por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a título de restablecimiento ordenó la devolución del 7% descontado de la pensión gracia del señor Jairo Fandiño por dicho concepto. El 1º de septiembre de 2014, el demandante solicitó a la UGPP dar cumplimiento al fallo de segunda instancia, petición que le fue negada por no allegar copia auténtica de la decisión, mediante Resolución No. RDP 03257 del 27 de octubre del mismo año. Sostiene que el Tribunal al proferir la providencia cuestionada, desconoce la obligación legal contenida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, en relación con los aportes que debe hacer el señor Jairo Fandiño Gerena para el Sistema General de Seguridad Social en Salud equivalente al 12%. Asimismo, manifiesta que se desconoce el precedente jurisprudencial de las Altas Cortes, respecto de la obligación de cotizar aportes por concepto de salud, que para el caso de los docentes que disfrutan de pensión gracia es de creación legal,

razón por la cual la decisión adoptada es arbitraria, pues rompe con el principio de solidaridad del sistema general de seguridad social en salud y desconoce lo dispuesto en la norma. Finalmente, considera que no se rompe con los principios de subsidiaridad e inmediatez, en razón a que CAJANAL se encontraba en un “estado de cosas inconstitucional” hasta la fecha de su extinción, situación de fuerza mayor. Además, la sucesión procesal a la UGPP se realizó el 12 de junio de 2013. CONTESTACIÓN El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, manifestó que la decisión adoptada por esa corporación se ajustó a las normas y al precedente jurisprudencial aplicable al asunto en concreto, con fundamento en el principio de autonomía interpretativa que preside a los funcionarios judiciales, con respeto a las etapas procesales y a los derechos fundamentales de las partes, en consecuencia, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela. A folio 87, obra constancia de notificación al señor JAIRO FANDIÑO GERENA quien guardó silencio sobre el particular.

CONSIDERACIONES

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Santander al proferir la sentencia de 23 de junio de 2011, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho,

que accedió a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Jairo Fandiño Gerena. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que solo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de

la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas que resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente:

“… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la

acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la acción de tutela, contar con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que se estiman vulnerados, en los siguientes términos: …Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales constitutivas de vía de hecho, exige que el interesado haya agotado los mecanismos ordinarios que la ley pone a su disposición. En este asunto en particular, encuentra la Sala que no ha habido violación del debido proceso y acceso a la administración de justicia, ni hay prueba en este sentido en el expediente, pues la entidad tuvo la oportunidad de interponer el recurso de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 251 inciso 4, para lo cual contaba con 5 años a partir de la ejecutoria de la sentencia, si no lo hizo, no puede pretender a través de la presente acción de tutela, sustituir los mecanismos ordinarios que la ley le ofrece para su defensa.

De otra parte, es preciso señalar que esta Corporación, sobre el requisito de la inmediatez, en forma reiterativa ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 19 de junio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2014, Magistrado Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en relación con el término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial, puntualizó lo siguiente: “Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las

diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” De lo probado en el proceso se evidencia que transcurrieron tres años, siete meses y nueve días entre la fecha de la sentencia cuestionada que accedió a las súplicas de la demanda y la interposición de la acción de tutela. En efecto, la providencia del Tribunal fue proferida el 23 de junio de 2011 y la acción de tutela fue instaurada el 2 de febrero de 2015. Finalmente, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la demandante, en el sentido de que el estado de cosas inconstitucional que se decretó por la Corte Constitucional mediante Sentencia T-068 de 1998 para CAJANAL, la imposibilitaba para ejercer la defensa de los derechos de la entidad,

pues el Gobierno Nacional expidió el Decreto 168 de 23 de enero de 2008 a través del cual definió como funciones para la UGPP entre otras, las siguientes: “A. En cuanto al reconocimiento de derechos pensionales y de prestaciones económicas (…)

3. La UGPP podrá adelantar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

4. Las demás gestiones y funciones necesarias para cumplir con lo dispuesto en este artículo tales como la administración de bases de datos, nóminas, archivos y todo lo relacionado con la defensa judicial de la entidad y las demás que establezca la ley.” (Resalta la Sala) Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 establece: “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Texto subrayado Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional) Así las cosas, al no constituir la acción de tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP contra el Tribunal Administrativo de Santander. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO