CE-11001-03-15-000-2015-00447-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - No incluye la partida del subsidio familiar / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - Tratamiento diferenciado no se ha aplicado a dos personas o grupos de personas que se encuentran en idénticas situaciones de hecho / TRATO DIFERENCIADO – Justificado /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[A]l hacer un estudio sobre los supuestos facticos del caso en relación con los argumentos expuestos en la providencia enjuiciada, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó conforme al ordenamiento jurídico y aplicó la norma correspondiente. (…) el Decreto 4433 de 2004 que en su articulado indica las partidas computables a tener en cuenta para la liquidación de la asignación forzosa de los miembros de la Fuerza Pública y los montos de la asignación de retiro de los soldados profesionales así como también lo concerniente a los aportes para la asignación forzosa. Así las cosas, manifestó que la Caja de Retiro se basó en lo que la ley le indicaba, pues del artículo 13 se entiende claramente que dentro de las partidas computables para los Soldados Profesionales no se encuentra la del subsidio familiar. (…) Añadió que, de la

jurisprudencia del Consejo de Estado, se desprende que solo se podrán tener en cuenta, al momento de liquidar la asignación de retiro, las partidas computables legalmente establecidas. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad, adujó que esta no tiene cabida en el caso en estudio por cuanto no basta con que se alegue una vulneración a la igualdad basada en el simple hecho de que para los Soldados Profesionales no se encuentra incluido el subsidio familiar como partidas computables para la liquidación de asignación de retiro mientras que para los Oficiales y Suboficiales si lo está. Pues, señaló el Tribunal, que “para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentran en idénticas situaciones de hecho” y que ello no ocurre en el caso en cuestión, pues a pesar de pertenecer a las Fuerzas Militares, los Soldados Profesionales y lo Oficiales y Suboficiales tienen tareas y responsabilidades diferentes. (…) Así las cosas, se puede concluir que efectivamente de los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, a pesar de ser parte de una misma institución, no se puede predicar una igualdad absoluta toda vez que cada uno de ellos tiene una labor específica y un grado de responsabilidad diferente por lo que de ellos no se puede predicar una igualdad. Frente al cargo de desconocimiento del precedente, este tampoco está llamado a prosperar pues el Tribunal falló en consideración a su autonomía judicial aplicando e interpretando la norma de acuerdo a sus conocimientos y razonabilidad, situación a todas luces posible cuando aún no ha habido un pronunciado específico sobre la legalidad del artículo 13 del Decreto

4433 de 2004. Además el órgano de cierre, es decir, el Consejo de Estado no se ha pronunciado en sede ordinaria sobre el aspecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00447-00(AC)

Actor: BERNARDO MIRANDA OROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Bernardo Miranda Oros

contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Con escrito radicado el 17 de febrero de 20151 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Bernardo Miranda Oros interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a fin de que le sea amparado su derecho a la igualdad.

Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión de la providencia de 17 de octubre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMILtramitado con número de

radicado 11001-33-35-007-2013-00148-01.

2. Hechos 1 Ver carátula del expediente.

El accionante fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia. - El señor Bernardo Miranda Oros ingresó al Ejército Nacional en 1992, lugar en el que prestó sus servicios hasta el año 2012. Durante dicho periodo, se desempeñó, primero, como soldado regular y, después, como soldado profesional. - En el tiempo que prestó sus servicios como soldado profesional le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar del 62.5%. - Mediante Resolución No. 4916 del 10 de octubre de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro al señor Miranda Oros. - No obstante, en la liquidación de la asignación de retiro no se tuvo en cuenta la partida de subsidio familiar correspondiente al 62,5%. - Por lo anterior, el 8 de noviembre de 2012, el actor elevó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando la inclusión de la partida de subsidio en la liquidación de la asignación de retiro. - El 30 de noviembre de 2012, a través del acto administrativo No. 61326, le fue negada dicha solicitud. - Así las cosas, el señor Miranda Oros presentó demanda ordinaria contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares buscando que se declarará la nulidad del acto administrativo No. 61326 del 30 de noviembre de 2012.

• La demanda le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá, quien mediante sentencia de 17 de marzo de 2014 negó las pretensiones del accionante. - El actor apeló el fallo de primera instancia, recurso que resolvió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 17 de octubre de 2014, que confirmó el proveído recurrido.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del actor la providencia atacada vulneró su derecho fundamental por cuanto no se tuvieron en cuenta: (i) los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre situaciones similares y, (ii) la primacía de la norma constitucional frente a la legal.

Sobre lo primero, el accionante puso de presente que, en sentencia del 17 de octubre de 20132, el Consejo de Estado tuteló el derecho a la igualdad del señor José Narcés López Bermúdez quien puso a consideración de esta Corporación una situación idéntica a la que el padeció. En cuanto a la primacía de la norma constitucional sobre cualquier disposición legal, argumentó el señor Miranda Oros, que la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de no incluir la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro se basó en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 del mismo año, concernientes al régimen pensional para los integrantes de la Fuerza Pública, disposiciones legales que contarían los derechos a la igualdad y a la protección integral del núcleo familiar consagrados en la Constitución.

4. Solicitud de amparo El señor Miranda Oros realizó las siguientes peticiones: “Primera. Que la autoridad judicial accionada Profiera una nueva

sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda (subrayado por fuera de texto). Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, se deje sin efectos la sentencia de fecha de 17 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que decidió en segunda instancia el proceso de nulidad y establecimiento del derecho 2013-00148-01, 2 Ref: Exp. No. 11001-03-1500-2013-01821-00. Actor: José Narcés López Bermúdez. C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. promovida en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, se de inmediato cumplimiento”3.

5. Trámite de la acción de tutela El 18 de febrero de 2015, el expediente fue repartido al Consejero Ponente, quien, por auto de 20 de febrero del mismo mes y anualidad4, admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para que, si lo consideraban del caso, expusieran sus argumentos de defensa.

Igualmente, ordenó vincular como terceros interesados al Juez Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá y a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–, por ser el primero de ellos la autoridad judicial que resolvió en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

con radicado No. 11001-33-35-007-2013-00148-00, y el segundo, por haber sido parte demandada dentro del proceso antes mencionado.

6. Intervención del tercero con interés Por medio de escrito radicado el 2 de marzo de 20155 en la Secretaría General de esta Corporación, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de apoderada judicial, solicitó ser desvinculada “de la presente acción de tutela y adoptar la decisión que en derecho corresponda (a) Bernardo Miranda Oros” (fl.

90). Agregó, que la decisión impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, reviste del carácter de cosa juzgada razón por la cual no se puede tramitar una nueva acción sobre “unas peticiones que ya 3 Folio 14. 4 Folio 75. 5 Folio 70 a 97. fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo”(fl.88). Sobre el subsidio familiar como partida computable, la entidad señaló que en el caso en cuestión se dio aplicación a “la normatividad legal vigente al momento de los hechos” toda vez que en las normas que regulan el régimen pensional de las fuerzas militares no se encuentra consagrado “expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los soldados profesionales” (fl. 90). Por último, indicó que “fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de

demandas de legalidad que afecten su vigencia” (fl. 90).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Bernardo Miranda Oros, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de

la Sala Plena.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 17 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por medio de la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del tutelante, vulneró el derecho fundamental a la igualdad del señor Bernardo Miranda Oros, por cuanto no tuvo en cuenta los pronunciamientos sobre el mismo tema que ha dictado el Consejo de Estado, así como tampoco dio aplicación al principio de la supremacía de la Constitución.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y, (iii) análisis del caso en concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma

individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: 6 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”10. (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión ha tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 1100133-35-007-2013-00148-01 que adelantó el actor contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, fue proferida el 17 de octubre de 2014 notificada por correo electrónico el 19 de ese mismo mes y anualidad13, y la solicitud de amparo se interpuso el 17 de febrero de 2015, por lo que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. En consideración a la subsidiariedad, debe precisar la Sala que el asunto aquí discutido surtió todas las instancias provistas, pues se dio el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial. Frente a la decisión desfavorable proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá el actor interpuso el recurso de apelación por lo cual el proceso pasó a una segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al

recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no haberse invocado como desconocida una sentencia de esta naturaleza de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 13 Según consulta realizada en la página web http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado.

5. Caso en concreto El señor Bernardo Miranda Oros, a través de apoderado judicial, señaló que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental a la igualdad al proferir la sentencia de 17 de octubre de 2014, por cuanto no se tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y no se dio aplicación al principio de supremacía de la Constitución.

Añadió que no encuentra razón para que el subsidio familiar sea tenido en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y no para la de los Soldados Profesionales pues a pesar de encontrarse en jerarquías diferentes hacen parte de un mismo grupo, esto es las Fuerzas Militares de Colombia. No obstante, al hacer un estudio sobre los supuestos facticos del caso en relación con los argumentos expuestos en la providencia enjuiciada, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca actuó conforme al ordenamiento jurídico y aplicó la norma correspondiente. En primer lugar, el Tribunal accionado indicó que en cabeza del Congreso de la Republica se encuentra la facultad de fijar las normas concernientes al régimen

pensional y de asignación de retiro de las Fuerzas Militares y que en virtud de ello, el órgano legislativo expidió la Ley 923 de 200414. Posteriormente, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la ley antes referenciada, se dictó el Decreto 4433 de 200415 que en su articulado indica las partidas 14 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 15 “Por medio del cual se fija el régimen pensiona y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. computables a tener en cuenta para la liquidación de la asignación forzosa de los miembros de la Fuerza Pública y los montos de la asignación de retiro de los soldados profesionales así como también lo concerniente a los aportes para la asignación forzosa. Así las cosas, manifestó que la Caja de Retiro se basó en lo que la ley le indicaba, pues del artículo 13 se entiende claramente que dentro de las partidas computables para los Soldados Profesionales no se encuentra la del subsidio familiar. Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad.

13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales” .(Negrilla y subrayado por fuera del texto) Añadió que, de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se desprende que solo se podrán tener en cuenta, al momento de liquidar la asignación de retiro, las partidas computables legalmente establecidas. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad, adujó que esta no tiene cabida en el caso en estudio por cuanto no basta con que se alegue una vulneración a la igualdad basada en el simple hecho de que para los Soldados Profesionales no se encuentra incluido el subsidio familiar como partidas computables para la

liquidación de asignación de retiro mientras que para los Oficiales y Suboficiales si lo está. Pues, señaló el Tribunal, que “para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentran en idénticas situaciones de hecho” (fl 45) y que ello no ocurre en el caso en cuestión, pues a pesar de pertenecer a las Fuerzas Militares, los Soldados Profesionales y lo Oficiales y Suboficiales tienen tareas y responsabilidades diferentes. Asimismo, manifestó que hay una diferenciación en los aportes para la asignación de retiro pues mientras los Oficiales y suboficiales lo efectúan los Soldados Profesionales no, tal como desprende del artículo 17 del Decreto 4433 de 2004. Aportes para asignación de retiro Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto s etenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco

por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el

séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. De lo anterior, en lo que respecta al cargo de la primacía de la norma constitucional frente a la legal, observa la Sala que el mismo no está llamado a prosperar, toda vez que tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el argumento de que con la aplicación del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se viola el derecho a la igualdad toda vez que se disponen cosas diferentes para los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales cuando estos pertenecen a una mismo grupo, no tiene cabida en el caso en cuestión. Tal como ha sido reconocido por la Corte Constitucional que, efectivamente, los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales, a pesar de ser parte de una misma institución, tiene una labor específica y un grado de responsabilidad diferente. Al respecto, la Corte Constitucional señalo que: “Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de

personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3. Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.16. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cual