CE-11001-03-15-000-2015-00464-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / AUSENCIA

DE CARGA ARGUMENTATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Esta Corporación no ha tenido una posición unánime respecto a que la pérdida de la oportunidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Teniendo en cuenta que el apoderado judicial de los actores omitió indicar cuáles son los precedentes que alude desconocidos, resulta para la Sala imposible referirse a la existencia o no de la vía de hecho, dado que, al no existir certeza de cuáles son los fallos, presuntamente, desconocidos, es imposible establecer si en efecto existió la vía de hecho demandada, sobre la cual solicitan sean amparados sus derechos fundamentales. Al respecto la Sala debe reiterar que si bien, la tutela es una acción que no requiere mayores ritualidades, es menester de quien la interpone exponer una mínima carga argumentativa que le dé al Juez constitucional las herramientas para tomar una decisión en derecho. No se puede olvidar que incumbe a la parte actora exponer ante el Juez los supuestos fácticos y jurídicos de sus alegaciones, ya que de lo contrario no le será posible al censor hacer una valoración de lo demandado. Ahora bien, el actor, también señaló que la sentencia objeto de reproche en su parte motiva dispuso que la condena se imponía en razón a la pérdida de oportunidad probada en el expediente; sin

embargo, los actores advirtieron que en la parte resolutiva del fallo del Tribunal omitió reconocer esta indemnización como un criterio independiente, desconociendo así la jurisprudencia del Consejo de Estado, que sobre la materia ha expresado el deber de calcular este perjuicio de forma independiente al momento de ordenar la indemnización. Para tal fin citó la sentencia proferida el 14 de marzo de 2013, por la Sección Tercera Subsección “A” del Consejo de Estado, con ponencia del doctor [H.A.]. (…) En ese orden de ideas y teniendo en cuenta los sustentos fácticos de la sentencia objeto de reproche, se evidencia que a folio 52 el Tribunal de Nariño, con claridad estima la responsabilidad del HOPITAL PIO XII, en razón a la tesis de la pérdida de la oportunidad; sin embargo, en la parte resolutiva no reconoce indemnización independiente por este concepto, lo que consideran los actores el núcleo de la vulneración y el sustento del desconocimiento de la sentencia citada por ellos en su tutela. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que la Sección Tercera de esta Corporación no ha tenido una posición unánime respecto a que la pérdida de la oportunidad se deba reconocer como un perjuicio independiente. A título ilustrativo la Sala se permite citar la sentencia con supuesto facticos y jurídicos análogos al proceso de reparación directa 2003-0070, y que tuviera ponencia del doctor [D.R.] bajo el número de radicado 31724, en la que se declara la responsabilidad por pérdida de oportunidad, pero solo se indemniza el daño moral, que fue el criterio seguido, en

el caso sub examine. (…) En ese orden de ideas, encuentra la Sala que no existe una posición unánime sobre la forma como se debe reconocer la indemnización de la perdida de oportunidad en la Sección Tercera del Consejo de Estado; por lo tanto, el Juez está en absoluta libertad de acogerse al precedente que considere más afín a sus criterios de equidad y justicia, sin que esto conlleve a una vía de hecho por desconocimiento del precedente. Expuesto lo anterior, y a la luz de la jurisprudencia en cita, es fuerza concluir que en el caso sub examine, el Tribunal Accionado, no desconoció el precedente citado por los actores, dado que frente a esa materia hay posturas disimiles en la Corporación de cierre, por lo que estaba en libertad de acogerse al precedente que resulte más ajustado a su posición jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00464-00(AC)

Actor: MARIA ROSARIO AGREDA MUCHAVISOY Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Se decide la acción de tutela presentada por los actores MARÍA ROSARIO

AGREDA MUCHIVISOY, DANIELA ESMERALDA AZAIN AGREDA, ANDREA

FERNANDA AZAIN AGREDA, SANDRA PAOLA AZAIN AGREDA, CARLOS

EFRAIN AZAIN VILLOTA, AURA ELISA AZAIN DE SOLARTE, LUIS ROSENDO

AZAIN VILLOTA, CLARA ELISA AZAIN VILLOTA y MARTHA CECILIA AZAIN

VILLOTA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 19 de agosto de 2014, mediante la cual la autoridad judicial accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada bajo el número de radicado 2003-0070, pero, a criterio de los actores, el fallo en cuestión tasó de forma incorrecta los montos de la indemnización.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 18 de febrero de 2015, los actores, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y seguridad jurídica, que se vieron afectados, presuntamente, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de agosto de 2014 dentro del proceso de reparación directa 2003-0070.

I.2 HECHOS Los actores, interpusieron demanda de reparación directa, contra el Hospital PIO XII y la Gobernación del Putumayo por la presunta responsabilidad en la muerte del señor HERNANDO GILBERTO AZAIN VILLOTA, por presunta falla en la prestación de servicio médico. La primera instancia fue resuelta por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Mocoa, quien mediante fallo proferido el 22 de marzo de 2013 negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, argumentando que, la parte actora no le fue posible probar la responsabilidad de las entidades demandadas, respecto de la muerte del señor HERNANDO GILBERTO AZAIN

VILLOTA.

La decisión fue apelada y resuelta en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño, quien, mediante fallo de 19 de agosto de 2014, revocó el

fallo del a quo y condenó al Hospital PIO VII a reparar el daño prodigado a los familiares del occiso. En tal virtud, el fallo reprochado consideró que, si bien, no hay certeza absoluta de que la muerte del señor HERNANDO AZAIN VILLOTA hubiese sido causada por la deficiente prestación del servicio de salud, sí se evidenciaron una serie de omisiones de parte del área de urgencias del hospital, que hacen procedente una condena sustentada en la tesis de la pérdida de oportunidad. Al respecto el a quo consideró: “Con ese panorama, para este Tribunal no resulta certero afirmar sin lugar a dudas que la causa de la muerte del señor Hernando Villota se debió a la deficiente atención prestada por el personal médico de urgencias del Hospital Pio XII de Colón – Putumayo, no obstante, si se ha demostrado que el doctor Azael Ortega omitió descartar con fundamentos científicos el diagnóstico presentado por el médico particular, y sin valorar factores de riesgo como la obesidad del paciente a la cual hace alusión el protocolo de necropsia y los testimonios rendidos (…)”1 Por considerar que la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, los actores interpusieron acción de tutela, que fue radicada ante esta Corporación el 18 de febrero de 2015. En la acción de tutela, los actores denuncian vía de hecho, fundamentada en que, en su criterio, el Tribunal Administrativo de Nariño tasó los perjuicios morales sin la debida observancia de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado

que ha determinado que en caso de muerte este tipo de daño se deben ponderar como mínimo en 100 salarios mínimos legales. No obstante lo anterior, el apoderado de los actores no señaló los precedentes de esta Corporación presuntamente desconocidos. Adicionalmente, puso de presente que el fallo objeto de reproche desconoció el precedente sentado por la Sección Tercera de esta Corporación que determina la obligación de calcular en la parte resolutiva de la sentencia, los montos a indemnizarse en razón a la pérdida de la oportunidad como un perjuicio independiente. Para tal fin, citó expresamente la sentencia de la Sección Tercera Subsección “A”, proferida el 14 de marzo de 2013, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón.2. 1.3 PRETENSIONES Los actores, por intermedio de la acción de tutela solicita que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica y, que en tal virtud, se dejen sin efectos la sentencias proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de agosto de 2014 dentro del proceso de reparación directa 2003-0070, y, en su lugar se ordene proferir nuevo fallo incluyendo en él una indemnización integral. Adicionalmente solicita que se incluya dentro de la parte resolutiva de la sentencia, el monto a indemnizar respecto de los perjuicios causados a causa de la pérdida de oportunidad que resultó probada en el proceso. 1 Folio 47 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón 14 de marzo 2013, radicación número: 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632), Actor:

María Iveth García Suarez y otros, Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia fechada el 26 de febrero de 2015, que ordenó notificar a las partes. 1.4.1 Mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Nariño, presentó informe respecto de la presente acción de tutela. Indicó que el fallo objeto de examen no vulneró ninguno de los derechos fundamentales cuyo amparo solicitan los actores. Puso de presente que el fallo objeto de estudio, de acuerdo con lo probado dentro del proceso, fundamentó la condena en la tesis de la pérdida de la oportunidad; en tal virtud expuso que, el Consejo de Estado ha señalado que cuando se pruebe la pérdida de oportunidad, efectivamente, debe existir una indemnización y que esta se debe ser tasada en busca de indemnizar el chance que se ha perdido por culpa de la administración y no por el daño en general, ya que no hay certeza de que la situación sufrida sea atribuible absolutamente al Estado. Para fundamentar dicho argumentos citó la sentencia de la Sección Tercera de 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez. En dicho pronunciamiento se sostuvo: “Tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no

pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.” En ese orden de ideas, indicó que, teniendo en cuenta que en el caso sub examine, la condena obedece a una pérdida de la oportunidad, el daño moral no podía ser tasado en 100 SMLMV, y el porcentaje decretado obedece a lo que sobre la materia ha dispuesto el Consejo de Estado. Informó que, en la más reciente sentencia donde se resolviera una indemnización por pérdida de oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 354203, de 27 de marzo de 2014, con ponencia del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera no ordena una indemnización por perjuicios morales y otra por la pérdida de oportunidad como lo pretenden los actores. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 27 de marzo de dos mil catorce (2014), radicación número: 68001-23-15-0002003-01725 01(35420), actor: Pablo Emilio Conde Moreno y otros, demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro 1.4.2 El Hospital PIO XII, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela a través de escrito radicado en esta Corporación el 27 de marzo de 2015. En primer lugar, indicó que, de acuerdo con los hechos probados en el expediente, no se pudo comprobar la culpa de la entidad de salud, por lo que manifiesta su absoluto desacuerdo con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. Asimismo, puso de presente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y por tanto no sustituye los mecanismos ordinarios de defensa establecidos por la Ley, por lo que considera improcedente la presente acción. Por último, expresó, que el Hospital cumple funciones de servicio del tercer nivel, atendiendo a tres municipio del departamento del Putumayo, por ello, y teniendo en cuenta su reducido presupuesto, solicitó no acceder a las pretensiones de los actores, ya que de concederse, se estaría violentando el principio de primacía del interés general sobre el interés particular, beneficiando con los recursos de la salud, a los intereses particulares de los demandantes. 1.4.3 La gobernación del Putumayo se pronunció respecto de la presente acción de tutela el 27 de marzo de 2015, y propuso la excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, aseguró que la acción de tutela se interpuso contra el Tribunal Administrativo de Nariño y no contra esa entidad; por lo tanto consideró no estar legitimada para pronunciarse sobre la procedencia de la acción en curso.

1.4.4 El 7 de abril de 2015, la Secretaría de Salud del departamento del Putumayo presentó oposición a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En primer lugar, citó la lista taxativa de las funciones de la Secretaría de Salud, para concluir que de estas competencias, no es posible establecer responsabilidad alguna respecto de los derechos fundamentales que los actores denuncian como vulnerados. Indicó que de las bases de datos que reposan en esta entidad, no existe solicitud de servicios por parte de los demandantes, por lo considera infundada la presunta responsabilidad que se le pretende endilgar respecto de los derechos fundamentales, presuntamente conculcados. En ese orden de ideas, consideró que la Secretaría de Salud carece de legitimidad en la causa por pasiva para responder por las pretensiones presentadas por los actores en la presente acción de tutela. 1.4.5 El tercero interesado en el proceso, ciudadano JOSÉ AZAEL ORTEGA MTICANOY, médico llamado en garantía por el Tribunal Administrativo de Nariño, se opuso a las pretensiones de la presente acción de tutela, mediante escrito radicado en esta Corporación el 7 de abril de 2015. En dicho escrito, expuso los mismos argumentos puestos a consideración por el HOSPITAL PIO XII.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 2.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos.

Aunque en este caso no se trata de una acción de tutela contra una sentencia, sino contra las providencias que rechazaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por la presunta ocurrencia del fenómeno de caducidad, el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, debe ser menos estricto, teniendo en cuenta que además se encuentra en juego el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Los requisitos generales son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades

judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de

unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión

que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” 2.4 Análisis del caso en concreto.

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que los actores promovieron acción de tutela, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica, que, presuntamente, fueron conculcados por la sentencia proferida por el Tribunal de Nariño el 19 de agosto de 2015 dentro del proceso de reparación directa 20030070. El sustento de la vulneración de los derechos fundamentales en cita, radica en el presunto desconocimiento por parte del Tribunal accionado de algunos precedentes sentados por el Consejo de Estado, que ordenan indemnizar la responsabilidad del Estado en la muerte de un ciudadano con un monto de 100 SMMLV. Por el contrario, los actores ponen de presente que en el caso sub examine el reconocimiento fue de tal solo 40 SMMLV. Asimismo, los actores demandaron el desconocimiento de precedente proferido

por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ordena reconocer la pérdida de la oportunidad como un daño independiente de los perjuicios morales. Del caso bajo examen se desprende que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que i) es evidente que la cuestión que se discute es de relevancia constitucional, por la presunta afectación que se presencia de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad; b) se cumplió con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia que se ataca se profirió el 19 de agosto de 2014 y quedó ejecutoriada el 13 de septiembre del mismo año, y, la acción de tutela se interpuso el 18 de febrero de 2015 del mismo año, esto es, con una diferencia de cinco (5) meses y cinco días, tiempo que se encuentra dentro de los parámetros establecidos por esta Corporación; c) los actores agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y a la fecha no cuenta con otro mecanismo legal para dejar sin efecto la sentencia referida en los antecedentes y que convoca la tutela; d) no se trata de una irregularidad procesal determinante en la decisión dado que la controversia versa sobre la decisión proferida por la autoridad judicial demandada que presuntamente desconoce un precedente jurisprudencial; e) los actores identificaron los hechos y los derechos que alegan le generan vulneración; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela, sino contra la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa 2003-0070.

Habiendo analizado el cumplimiento de los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela, es entonces acertado llevar a cabo el estudio de fondo sobre la configuración de los defectos que se alegan. 2.5 Planteamiento del problema jurídico A la luz de los supuestos fácticos del caso, le corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Nariño, desconoció el precedente vertical del Consejo de Estado sobre la indemnización en casos de responsabilidad por falla médica, lo que conllevó a proferir una condena menor a la que los actores les corresponde en relación con el proceso de reparación directa 2003-0070. 2.6 El defecto por desconocimiento del precedente En cuanto al desconocimiento de precedente, es menester anotar que la Corte Constitucional, en la sentencia T-457 del 2008, ha sintetizado su interpretación sobre los efectos del alcance del precedente, de la siguiente manera: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”4.

Con base en la interpretación y efectos que se desprenden de los artículos 4º y 243 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha venido definiendo cuándo el precedente de un fallo tiene carácter vinculante y es obligatorio para todos los operadores del derecho: “En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorizacióndeterminante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”5 Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, la Sala debe establecer sí, en el caso que nos ocupa, los fallos a los cuales hace referencia la parte actora deben entenderse

como precedentes y, como tal son vinculantes y se deben acatar. Como primera medida, los actores señalan que el Tribunal de Nariño desconoció el precedente sentado por esta Corporación, que determina que la indemnización por daño moral, cuando se ha producido una muerte es de 100 SMLMV; sin embargo, la parte actora no identificó la jurisprudencia presuntamente desconocida. Al respecto simplemente señaló: “Considero que en la sentencia demandada, al establecer la cuantificación de los perjuicios morales causados a los demandantes, el Tribunal tasó el monto de los mismos sin tener en cuenta que la muerte de una persona ha sido reiteradamente 4 Sentencia T-457 de 2008. 5 Sentencia T-292 de 2006. indemnizada en las sentencias del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con evidencia de HECHO NOTORIO, con un monto equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) para cada uno de los dolientes con parentesco de primer grado, por lo que en el caso que nos ocupa el Tribunal actuó