CE-11001-03-15-000-2015-00494-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / MUERTE DE MENOR DE EDAD – En avalancha de lodo y tierra / DAÑO ANTIJURIDICO – Ocasionado por el actuar irresponsable de quienes tenían a cargo el cuidado del menor / HECHO DE UN TERCERO – Causal eximente de responsabilidad / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e advierte que básicamente la argumentación de la parte recurrente se encamina a establecer la existencia de un defecto fáctico, toda vez que, a su juicio, la valoración en su conjunto de las pruebas allegadas a la actuación debió llevar al Tribunal accionado a la conclusión de que existió una concurrencia de culpas y no culpa exclusiva “de la víctima”, y que el análisis de la Corporación accionada debió comprender la concurrencia de culpas en el caso concreto. Ahora bien, la Sala destaca que el Tribunal Administrativo del Cauca valoró las pruebas obrantes en el expediente, entre las cuales se encuentra el Acta de 19 de mayo de 2007 del Comité de Emergencias que dio cuenta de la avalancha de lodo y tierra que afectó la carretera que de Popayán conduce a Inzá y precisó la muerte los señores [T.T.], [S.T.] y el menor [E.B.], “... quienes de manera imprudente pasaron el deslizamiento de lodo y piedra quedando atrapados y posteriormente siendo

arrastrados por una segunda avalancha”; las constancias expedidas por el Comité Local de Emergencias, los Oficios suscritos por el Director Territorial del INVIAS, junto con el registro fotográfico, los contratos celebrados por INVIAS y las declaraciones recibidas en el trámite del proceso. De la valoración en su conjunto de estos elementos de convicción concluyó el Tribunal que el daño antijurídico se ocasionó como consecuencia del actuar “inconsecuente e irresponsable de los adultos –madre y abueloa cuyo cargo estaba el cuidado del menor”, lo cual se constituyó en causal eximente de responsabilidad del Instituto Nacional de VíasINVIAS, como lo precisó el Ministerio Público en el concepto emitido, toda vez que no obstante las advertencias que recibieron decidieron “… atravesar a pie y en la penumbra de la noche el citado derrumbe” (…) Es así como en el caso concreto se demostró que el hecho de los terceros que tenían a su cargo el cuidado del menor fueron los causantes exclusivos del daño, sin que la actuación u omisión de la entidad pública demandada concurriera a la consumación del mismo. En relación con la inadecuada señalización de la zona de peligro, el Tribunal analizó pruebas que daban cuenta de la existencia de las mismas, entre las que se encuentra la declaración del conductor del bus, no obstante lo cual consideró que “su existencia por sí sola no hubiera garantizado que el hecho no se presentara”, reiterando de las advertencias sobre el peligro que recibieron las víctimas. En torno a la inadecuada valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala

advierte que la parte actora no indicó en forma concreta el medio de convicción que se dejó de valorar adecuadamente y del análisis realizado por la Sala no se advierte un error en el juicio valorativo (…) Finalmente, en torno al desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que es necesario determinar si el actuar activo u omisivo de la víctima tuvo o no injerencia primordial en la producción del daño, advierte la Sala que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima que permita establecer que la situación fáctica analizada guarda identidad con la debatida en la sentencia citada. No obstante lo anterior, contrario a lo afirmado por el tutelante, en las consideraciones de la sentencia censurada se analizó en forma clara y precisa la manera como la conducta activa de quienes tenían a su cargo el cuidado de la víctima, fueron los causantes exclusivos del daño antijurídico, para concluir que la actuación de la Administración no contribuyó a la generación del mismo, lo cual implica la imposibilidad de atribución o imputación a esta última, en respeto de la posición reiterada de la Sección Tercera de esta Corporación, sobre causales de exoneración de responsabilidad que se estudió en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00494-00(AC)

Actor: JESUS ANTONIO VELASCO BOLAÑOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la solicitud que formuló el señor Jesús Antonio Velasco Bolaños, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 16 de febrero de 2015 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jesús Antonio Velasco Bolaños, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Tal derecho lo considera vulnerado con ocasión de la sentencia de 25 de septiembre de 2014, proferida por la referida autoridad judicial, que revocó el fallo de 30 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán que había accedido a las pretensiones de la demanda en el proceso de reparación directa instaurado por Jesús Antonio Velasco Bolaños, Jesús Erwin Velasco Zúñiga y José Antonio Velasco contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el municipio de Inzá y la CIA QBE Seguros S.A. 1.2. Hechos El peticionario fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Presentó, junto con los señores Jesús Erwin Velasco Zúñiga y José Antonio Velasco, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra

del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el municipio de Inzá y la CIA QBE Seguros S.A., con el fin de obtener la reparación de los perjuicios materiales y morales causados por el fallecimiento del menor Jesús Esteban Velasco Bolaños, al ser arrastrado por un alud de lodo y tierra en la vía que conduce de Popayán al municipio de Inzá – Cauca.  La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán que, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2011, accedió a las pretensiones.  Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la Compañía QBE Seguros S.A., los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 25 de septiembre de 2014, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.  Consideró el ad quem que en el caso concreto el proceder irresponsable e imprudente de los adultos –madre y abuelo del menora cuyo cuidado se encontraba el menor, constituyen causal eximente de responsabilidad del INVIAS, tal como lo alegó el Ministerio Público en el proceso y que esta entidad realizó las actuaciones que correspondía para la reparación y mantenimiento de la vía, de tal manera que no contribuyó a la causación del daño antijurídico. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, el Tribunal Administrativo del Cauca debió analizar “… si existió una corresponsabilidad de las víctimas y de los entes estatales que de existir

únicamente atenuaría el monto de las indemnizaciones pero en ningún caso implicaría la exoneración de responsabilidad y por tanto la obligación de indemnizar”. Procedió a analizar los elementos probatorios obrantes en el expediente que, en su sentirimplican la existencia de una corresponsabilidad, especialmente los oficios que informaron sobre la avalancha que afectó la carretera; los contratos celebrados por INVIAS para recuperarla y los testimonios que se recibieron en el proceso. De tal análisis concluyó que “… no había señales de tránsito en la vía punto denominado Córdoba, ya porque sufrieron daños o porque se los hubieren robado, el conductor del bus manifiesta que vio una prohibición de tránsito entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana, señal que nadie más vio, ni siquiera el personal de contratistas”. Agregó que “una conducta colectiva como el paso por lugares bloqueados puede ser prohibida y es responsabilidad de la autoridad hacer cumplir las prohibiciones. Cuando no se cumple ni siquiera con el acto administrativo de prohibir el paso como tampoco con presencia de personal después de las 6 de la tarde para recomendar no pasar, no puede alegarse la culpa exclusiva de la víctima como exculpación del demandado”. Manifestó que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que siempre es necesario determinar si el actuar activo u omisivo de la víctima tuvo o no injerencia primordial en la producción del daño y que para que el hecho de la víctima tenga efectos liberadores es necesario que la conducta

desplegada por ésta sea tanto la causa del daño como la raíz del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada1. 1 Citó para este efecto la sentencia de 9 de mayo de 2011 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional, solicitó: “… amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y, en consecuencia, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo modificar el fallo de segunda instancia para acoger la jurisprudencia aplicable del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “C” … Como consecuencia de la declaración de amparo constitucional del debido proceso y del derecho de defensa ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca la liquidación de los perjuicios morales acogiendo los criterios del Consejo de Estado sobre la tasación de los mismos en los eventos de culpa compartida entre la víctima y el agente estatal”2. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 2 de marzo de 2015, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, para que ejercieran el derecho de defensa y rindieran el respectivo informe. Asimismo, se vinculó al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, al municipio de Inzá, a la Compañía QBE Seguros S.A., y a los señores Jesús Erwin Velasco Zúñiga a José Antonio Velasco, como terceros interesados en el resultado del proceso3.

1.6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas y de los terceros Tanto la autoridad accionada como los terceros vinculados guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificados, como consta a folios 45 a 51 del expediente. 2 Folio 1. 3 Folio 38.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por el señor Jesús Antonio Velasco Bolaños, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de amparo contra la sentencia de 25 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que revocó el fallo de 30 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán que había accedido a las pretensiones de la demanda en el proceso de reparación directa instaurado por Jesús Antonio Velasco Bolaños, Jesús Erwin Velasco Zúñiga y José Antonio Velasco contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el municipio de Inzá y la

CIA QBE Seguros S.A. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (ii) análisis del caso concreto de cara a los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales

fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 25 de septiembre de 2014, notificada por edicto desfijado el 3 de octubre de 2014 y el libelo se presentó el 16 de febrero de la presente anualidad, en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Cauca, proferida al interior de una acción de reparación directa11, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. Con respecto al recurso extraordinario de revisión, cabe destacar que los argumentos expuestos en la acción de amparo no se adecuan a las causales taxativas contempladas para su procedencia, como tampoco resulta idóneo, en el caso concreto, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por no haberse invocado como desconocida una sentencia de esta naturaleza, de

conformidad con la definición contenida en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Es así como, al concurrir los requisitos adjetivos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el fondo del asunto, para determinar si le asiste mérito a la acción de tutela para acceder a las pretensiones o negarlas, aspecto que se abordará de cara a los argumentos expuestos por la parte actora. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Según el argumento que se sustenta en la presente acción de tutela y de acuerdo con el criterio expuesto en el acápite 2.3 de esta providencia, a juicio de la Sala, no se presenta alguno de los requisitos de procedibilidad sustantiva que deben concurrir para conceder el amparo constitucional, toda vez que la providencia enjuiciada se encuentra enmarcada en el principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, conforme a los cuales, la función judicial goza de autonomía, entendida como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales por otros órganos de poder e independencia, que se 11 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. predica respecto de los superiores funcionales dentro de la rama judicial, en los términos de la Constitución y la ley.12 Ello se desprende del análisis de los argumentos presentados por la parte actora en el libelo introductorio y de la determinación adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia cuestionada, a saber:

A juicio del actor, el Tribunal Administrativo del Cauca debió analizar “… si existió una corresponsabilidad de las víctimas y de los entes estatales que de existir únicamente atenuaría el monto de las indemnizaciones pero en ningún caso implicaría la exoneración de responsabilidad y por tanto la obligación de indemnizar”. Procedió a analizar los elementos probatorios obrantes en el expediente que, en su sentirimplican la existencia de una corresponsabilidad, especialmente los oficios que informaron sobre la avalancha que afectó la carretera; los contratos celebrados por INVIAS para recuperarla y los testimonios que se recibieron en el proceso, sin indicar si alguno de ellos se dejó de decretar, no se valoró o se apreció en forma errónea. Manifestó que se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha establecido que es necesario determinar si el actuar activo u omisivo de la víctima tuvo o no injerencia primordial en la producción del daño y que para que el hecho de la víctima tenga efectos liberadores es necesario que la conducta desplegada por ésta sea tanto la causa del daño como la raíz del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada13. 12 El Consejo de Estado se pronunció acerca del principio de autonomía judicial en los siguientes términos: “Al respecto la Sala reitera que en principio la Acción de Tutela es improcedente para discutir interpretaciones legales razonables, como quiera que, los artículos 228 y 230 Superiores consagraron la autonomía e independencia judicial como una garantía institucional que se debe preservar para efectos de articular correctamente el principio de separación de poderes. // De este modo, es claro que a pesar de que el ejercicio

judicial es reglado y está sometido al imperio de la Ley y la Constitución, también es evidente que la Norma Constitucional reconoció que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, para lo cual debe ser independiente y autónomo”. Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2010, radicación número: 11001-03-15-000-201000430-01 (AC). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Citó para este efecto la sentencia de 9 de mayo de 2011 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En este orden de ideas, se advierte que básicamente la argumentación de la parte recurrente se encamina a establecer la existencia de un defecto fáctico, toda vez que, a su juicio, la valoración en su conjunto de las pruebas allegadas a la actuación debió llevar al Tribunal accionado a la conclusión de que existió una concurrencia de culpas y no culpa exclusiva “de la víctima”, y que el análisis de la Corporación accionada debió comprender la concurrencia de culpas en el caso concreto. Ahora bien, la Sala destaca que el Tribunal Administrativo del Cauca valoró las pruebas obrantes en el expediente, entre las cuales se encuentra el Acta de 19 de mayo de 2007 del Comité de Emergencias que dio cuenta de la avalancha de lodo y tierra que afectó la carretera que de Popayán conduce a Inzá y precisó la muerte los señores Tulio Tutalcha, Sonia Tutalcha y el menor Esteban Bolaños, “...

quienes de manera imprudente pasaron el deslizamiento de lodo y piedra quedando atrapados y posteriormente siendo arrastrados por una segunda avalancha”; las constancias expedidas por el Comité Local de Emergencias, los Oficios suscritos por el Director Territorial del INVIAS, junto con el registro fotográfico, los contratos celebrados por INVIAS y las declaraciones recibidas en el trámite del proceso. De la valoración en su conjunto de estos elementos de convicción concluyó el Tribunal que el daño antijurídico se ocasionó como consecuencia del actuar “inconsecuente e irresponsable de los adultos –madre y abueloa cuyo cargo estaba el cuidado del menor”, lo cual se constituyó en causal eximente de responsabilidad del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, como lo precisó el Ministerio Público en el concepto emitido, toda vez que no obstante las advertencias que recibieron decidieron “… atravesar a pie y en la penumbra de la noche el citado derrumbe”14. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el tutelante, la Corporación accionada analizó la conducta desplegada por INVIAS con el fin de establecer la posible responsabilidad de esta entidad en la ocurrencia de los hechos, encontrando probado: “(i) que el INVIAS realizó desde el instante en que se presentó el primer derrumbe en la vía que de Popayán conduce a Inzá -5 de junio de 2006y de ahí en adelante y hasta la fecha de ocurrencia de los 14 Folio 46. hechos por los cuales se demanda reparación de perjuicios -18 de mayo de 2007 todas las gestiones necesarias tendientes a rehabilitar

la vía y posibilitar el paso de vehículos; (ii) que dada la inestabilidad del terreno que se presentaba a la altura del PR71+ 200 no era posible dar una solución técnica definitiva que controlara los frecuentes deslizamientos de tierra y piedra, por lo que se había dispuesto de una maquinaria para que permaneciera en el lugar a efectos de ir removiendo los derrumbes en la medida en que se fueran presentando y permitir así el paso vehicular; (iii) que las labores de remoción de tierra se efectuaban hasta las 6 p.m. en razón a que después de esa hora se tornaba en una actividad peligrosa, tanto para el operador de la maquinaria como para los usuarios de la vía; (iv) que los adultos responsables del menor eran perfectamente conocedores de la situación que se presentaba en el referido sector de la vía dado que transitaban por el mismo con regularidad; (v) que no obstante dichas personas tomaron la decisión irresponsable de pasar el derrumbe a pie y en la penumbra ya entrada la noche, a pesar de la recomendación que les hizo el conductor del bus en el que se trasportaban de lo peligroso que resultaba hacerlo en esas condiciones”15. Se tiene, en consecuencia, que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas allegadas al proceso, de las cuales concluyó que se encontraba probada una causas eximente de responsabilidad y que en el caso concreto no era posible imputar el daño al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, por lo que no se advierte desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la teoría de la concausa o concurrencia de culpas.

En efecto, sobre las causales eximentes de responsabilidad esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: “Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad  fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima - constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo”16. Es así como en el caso concreto se demostró que el hecho de los terceros que tenían a su cargo el cuidado del menor fueron los causantes exclusivos del daño, sin que la actuación u omisión de la entidad pública demandada concurriera a la consumación del mismo. 15 Folio 40. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “C” Sentencia del 24 de marzo de 2011. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En relación con la inadecuada señalización de la zona de peligro, el Tribunal analizó pruebas que daban cuenta de la existencia de las mismas, entre las que se encuentra la declaración del conductor del bus, no obstante lo cual consideró que “su existencia por sí sola no hubiera garantizado que el hecho no se presentara17”, reiterando de las advertencias sobre el peligro que recibieron las víctimas. En torno a la inadecuada valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala advierte que la parte actora no indicó en forma concreta el medio de convicción

que se dejó de valorar adecuadamente y del análisis realizado por la Sala no se advierte un error en el juicio valorativo que tenga las características que ha destacado la Corte Constitucional, esto es “(…) que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues según las reglas generales de competencia el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad d