CE-11001-03-15-000-2015-00509-01(AC)A-2017

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA - No se da apertura al trámite incidental / VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE

TUTELA

[Para la Sala,] el alcance del fallo de tutela proferido por esta Corporación el 16 de abril de 2015, fue dejar sin efectos la sentencia del 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con la radicación 44001-33-31-0012010-00027-01, y en su lugar, se le ordenó que emitiera nueva decisión. (…) Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió, en cumplimiento de la orden de tutela, la sentencia de 28 de mayo de 2015; razón por la cual (…), se descarta el desacato (…) respecto del fallo de tutela del 16 de abril de 2015 proferido por esta Corporación, pues [la autoridad judicial accionada] dictó decisión en reemplazo de la dejada sin efectos, incorporando en su consideración los efectos ocurridos luego de la expedición y cumplimiento de la Resolución 1371 de 2009 alrededor de los derechos del señor [J.A.F.D.], al recomponerse la lista de elegibles, precisando que en todo caso, el hecho que se ubicara en el segundo puesto, no hacía nugatoria la posibilidad de ser reincorporado en los cargos que subsistieron en la nueva planta de personal de CORPOGUAJIRA. (…) Así las cosas, son satisfactorias las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de la Guajira, para estimar que ha dado cumplimiento a lo ordenado por esta

Corporación, ya que procedió a valorar las pruebas documentales que inicialmente obvió, y razonó sobre ellas alrededor de la situación particular del actor, para así adoptar su decisión dentro de los marcos de independencia descritos en la sentencia de tutela. En tal virtud, no procede la apertura formal del incidente de desacato, y en consecuencia se archivará la actuación, sin consideración adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00509-01(AC)A

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA1CORPOGUAJIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA La Sala resuelve sobre la apertura del incidente de desacato de la referencia, promovido por CORPOGUAJIRA contra el Tribunal Administrativo de la Guajira, por el presunto incumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia del 16 1 En adelante CORPOGUAJIRA. de abril de 2015, proferida por la subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-000-2015-00509-01.

I. ANTECEDENTES

1. CORPOGUAJIRA, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 11 de septiembre de 2014, aclarada mediante providencia del 23 de octubre del mismo año, y en su lugar, se profiera nueva decisión en la que se precisara que el periodo durante el cual se debían reconocer los emolumentos salariales y prestacionales a Javier Alfonso Fragozo Daza era desde el 14 de agosto de 2009 al 27 de noviembre de la referida anualidad.

2. Mediante sentencia del 16 de abril de 2015, la subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-0002015-00509-01, decidió la tutela disponiendo: “AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira vulnerado por el Tribunal Administrativo de la Guajira al proferir la sentencia del 11 de septiembre de 2014 que revocó, la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Riohacha de 1º de abril de 2013, en el sentido de que ordenó a la mencionada entidad el reintegro del señor Javier Alfonso Fragozo Daza al cargo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 11, y además, el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 14 de agosto de 2009. En consecuencia: DEJAR SIN EFECTOS el fallo de 11 de septiembre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

ORDENAR al Tribunal Accionado que, en un término no mayor a diez

(10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones efectuadas en esta providencia. Lo anterior, haciendo claridad que la presente sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que fuere anulada, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.”

3. CORPOGUAJIRA, mediante escrito del 11 de agosto de 2016, dirigido a esta Corporación, manifiesta que el Tribunal Administrativo de Guajira, ha sido renuente al cumplimiento de la sentencia de tutela del 16 de abril de 2015, solicitando que se le declare en desacato y se impongan las sanciones de ley.

Ello por cuanto, el Tribunal accionado expidió la sentencia del 28 de mayo de 2015, donde a título de restablecimiento del derecho dispuso exactamente lo mismo que se contuvo en la providencia que fue dejada sin efecto y que se ordenó sustituir, es decir, desconociendo los lineamientos descritos por esta Corporación en el fallo de tutela. Precisó, que las consideraciones del Tribunal accionado fueron escuetas alrededor de las pruebas documentales echadas de menos en la decisión inicial, y que motivaron que el Consejo de Estado concluyera que había incurrido en defecto fáctico, pues, la tutela ordenó contemplar posibilidades de restablecimiento del derecho distintas a las que fueron decididas.

4. Mediante auto del 16 de agosto de 2016, se requirió informe al Tribunal Administrativo de la Guajira sobre el cumplimiento de la sentencia del 16 de abril de 2015 dictada por esta Corporación dentro de la actuación principal de

la referencia.

5. El 7 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de la Guajira a través de la Magistrada Nadia Patricia Benítez Vega, rindió el informe requerido, manifestando el pleno acatamiento a lo que fuere ordenado mediante sentencia del 16 de abril de 2015.

Señaló, que una vez fueron valoradas las pruebas documentales obrantes en la foliatura, se logró determinar el derecho que le asistía al señor Fragozo Daza a ser reincorporado en el cargo para el que concursó, puesto que a pesar de la reestructuración de CORPOGUAJIRA, en su planta subsistieron 15 empleos idénticos de los cuales 8 fueron provistos en provisionalidad. Por ello, el hecho que el mencionado actor hubiere sido segundo en la lista de elegibles, no eliminó su opción de ser reincorporado en cualquiera de los cargos que se mantuvieron, procediendo su nombramiento en periodo de prueba y la consecuencial indemnización consistente en el pago de los salarios dejados de percibir desde que fue retirado, esto es, 14 de agosto de 2009 hasta su efectivo reintegro. Para esta conclusión, refirió que el fallo de tutela dictado por esta Corporación resguardó la potestad de valoración de la prueba obrante y la independencia de la decisión que debía dictarse en reemplazo de la que fue dejada sin efectos; aduciendo además la totalidad del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-33-31-001-2010-00027-00. Para resolver se,

II. CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 19912 dispone que una vez se profiera el fallo

que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone: « […] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar3. 2 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres

días siguientes si debe revocarse la sanción]. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]».4 Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento (…) La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes

proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]». Del análisis del caso en concreto .- Atendiendo a los parámetros previamente expuestos, debe precisarse que el alcance del fallo de tutela proferido por esta Corporación el 16 de abril de 2015, fue dejar sin efectos la sentencia del 11 de septiembre de 2014 proferida por el 4 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con la radicación 44001-33-31-001-201000027-01, y en su lugar, se le ordenó que emitiera nueva decisión, donde tuviera en cuenta la recomposición de la lista de elegibles que fue efectuada a través de la Resolución 1731 del 27 de noviembre de 2009 y contemplara las posibles consecuencias que se pueden presentar, frente al señor Javier Alfonso Fragozo Daza. Se destaca además, que el mencionado fallo de tutela, hizo claridad en que no

incidía ni determinaba el sentido de decisión que debía adoptar el Tribunal Administrativo de la Guajira en reemplazo de la que fue dejada sin efecto. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió, en cumplimiento de la orden de tutela, la sentencia de 28 de mayo de 2015; razón por la cual, se procederá a la revisión de su contenido en aras de establecer si en efecto se acató lo ordenado, así: “Respecto de la validez del Acuerdo 013 del 6 de agosto de 2009, advierte la Sala que pese a encontrarse acreditado en el plenario la existencia del estudio técnico soporte de la modificación de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, según exigencia contenida en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, no se evidencia la necesidad de realizar la supresión de los quince cargos de Profesional Universitario, Grado 11, Código 2044, toda vez que los mismos subsistieron en la nueva planta, desvirtuándose con ello los motivos de interés general ligados a la eficacia y eficiencia de la función pública. Establecido que el cargo desempeñado por el actor no fue efectivamente suprimido, pues siguieron existiendo quince (15) empleos idénticos, con las mismas funciones y requisitos; los cuales obviamente acredita el accionante, pues se sometió a un concurso de méritos en virtud del cual resultó beneficiado al obtener un lugar en la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no resulta válido a la luz del ordenamiento jurídico, su no

incorporación, y, que en su lugar, se haya proferido la vinculación de ocho empleados en provisionalidad. En igual sentido anota la Sala que, si bien mediante Resolución No. 1371 de 2009, se modificó la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 0340 de 2009, quedando en segundo lugar el demandante, tal situación constituye un hecho irrelevante frente a la ilegalidad de los actos emanados de la administración, por las siguientes razones: i) Para la fecha de expedición del acto modificatorio, el demandante ya se encontraba nombrado en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, en periodo de prueba, configurándose una situación jurídica consolidada; ii) Para la fecha de expedición del acto que recompuso la lista de elegibles, ya había finalizado el proceso de reestructuración administrativa; iii) La administración le había comunicado al accionante sobre el derecho preferencial que le asistía de ser reincorporado a la nueva planta de personal de la entidad o de optar por indemnización. Es de relievar que en los quince (15) cargos de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, suprimidos de la antigua planta de personal y nuevamente creados a través del Acuerdo del Consejo Directivo No. 013 de 2009 emanado de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, fueron nombradas ocho (8) personas en calidad de provisionales para cumplir con la prestación del servicio, tal como consta en la certificación que figura a folio 2 del segundo cuaderno. De tal suerte que aun cuando el demandante estuviere en segundo lugar en la lista de elegibles, atendiendo los numerosos empleos de la

misma denominación al desempeñado por él, que se encontraban vacantes al interior de la planta de personal de la entidad, es dable concluir que de todas formas éste debía ser incorporado al cargo por el cual había concursado y se encontraba ocupando en provisionalidad en la planta de personal. Lo anterior, de conformidad con el procedimiento reglado para reestructuración de las plantas de personal en la administración pública al que debió sujetarse la entidad accionada. (…) en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento (…), procede la Sala a determinar el restablecimiento del derecho del accionante en los siguientes términos: Se ordenará a título de indemnización, el reintegro del señor Javier Alfonso Fragozo Daza a la entidad accionada, sin solución de continuidad, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, Código 2044, a fin de que cumpla con el periodo de prueba de seis (6) meses, de acuerdo con lo señalado en el artículo 31 de la Lay 909 de 2004, al final del cual será evaluado su desempeño y de ser satisfactorio, deberá ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. No obstante, valga recordar que el mismo venía desempeñando el cargo en calidad de provisional. (…) Lo expuesto, teniendo en cuenta que, el derecho al reintegro del demandante es producto de la ilegalidad de los actos acusados, y no consecuencia del normal procedimiento de reestructuración que se surte al interior de la administración pública, pues la nulidad de los actos acusados generan la ficción de que estos nunca hubiesen

producido efectos en el ordenamiento jurídico respecto del demandante.” Transcrito lo anterior, se descarta el desacato del Tribunal Administrativo de la Guajira respecto del fallo de tutela del 16 de abril de 2015 proferido por esta Corporación, pues dictó decisión en reemplazo de la dejada sin efectos, incorporando en su consideración los efectos ocurridos luego de la expedición y cumplimiento de la Resolución 1371 de 2009 alrededor de los derechos del señor Javier Alfonso Fragozo Daza, al recomponerse la lista de elegibles, precisando que en todo caso, el hecho que se ubicara en el segundo puesto, no hacía nugatoria la posibilidad de ser reincorporado en los cargos que subsistieron en la nueva planta de personal de CORPOGUAJIRA. Tuvo en cuenta el Tribunal, que la subsistencia de quince (15) empleos de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, de los cuales ocho (8) se proveyeron en provisionalidad, luego de la reestructuración que tuvo la planta de personal de CORPOGUAJIRA por virtud del Acuerdo 13 de 2009, daba pie a que el actor, que aprobó el concurso de méritos y ocupó el segundo lugar para la provisión definitiva de dichos cargos, fuere nombrado en periodo de prueba en la nueva estructura de personal. De modo que, en juicio del Tribunal en nada se alteró el derecho del actor con la reorganización de la lista de elegibles para los empleos plurimencionados, y en tal virtud se ubicara en el segundo lugar para su reincorporación. En tales condiciones, no puede confundirse el derecho preferencial de una persona a ser nombrada en propiedad en el único empleo ofertado por ser el

primero en la lista, con la posibilidad de serlo, cuando existen numerosos cargos para los que concursó, y se haya en lugar descendente hasta la provisión total de los mismos; pues de bulto salta a la vista, el derecho del segundo en la lista de elegibles cuando existen ocho vacantes para ser ocupadas. De otra parte, debe quedar claro que la orden de tutela dictada por esta Corporación, no estableció de manera concreta en qué debía traducirse el restablecimiento del derecho en beneficio del actor del proceso ordinario, pues, simplemente advirtió la falta de valoración de unas pruebas documentales en la decisión primigenia, y frente a su corrección, algunas hipótesis que resultaban del razonamiento de aplicarlas al caso concreto, sin que ello enervara la independencia y el juicio crítico del Tribunal de instancia para valorarlas y deducir el mérito de su decisión, tal como fue introducido en la resolutiva de la sentencia. También, que tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de la Guajira, el restablecimiento del derecho permite el retroceso del estado de cosas al momento de proferirse la decisión anulada, siendo su consecuencia inexorable; y por ende, tratándose de retiro del servicio, su representación no puede ser otra al reintegro al cargo ocupado y al pago de los salarios y prestaciones mientras estuvo cesante, con las particularidades que cada caso conlleve. De ahí que, habida cuenta del derecho a la reincorporación que tenía el actor en la nueva planta de personal de CORPOGUAJIRA, debía nombrársele en periodo de prueba tal como lo ordena la ley, para efectos de que se le calificara su desempeño y de ser satisfactorio, procediera su inscripción en la carrera

administrativa, sin que ello alterara su indemnización ni su reintegro, pues fue producto de la ilegalidad de los actos acusados. Así las cosas, son satisfactorias las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de la Guajira, para estimar que ha dado cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación, ya que procedió a valorar las pruebas documentales que inicialmente obvió, y razonó sobre ellas alrededor de la situación particular del actor, para así adoptar su decisión dentro de los marcos de independencia descritos en la sentencia de tutela. En tal virtud, no procede la apertura formal del incidente de desacato, y en consecuencia se archivará la actuación, sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE ABSTENERSE de dar apertura al incidente de desacato promovido por CORPOGUAJIRA contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, frente a la orden contenida en la sentencia del 16 de abril de 2015 dictada por esta Corporación dentro del trámite principal de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, archívese la actuación y regrésese el expediente 44001-33-31001-2010-00027-01 al Tribunal Administrativo de la Guajira, que fue remitido en calidad de préstamo. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER