CE-11001-03-15-000-2015-00575-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a providencia de segunda instancia atacada, de 31 de julio de 2014, fue notificada por edicto desfijado el 12 de agosto de 2014 y, el libelo constitucional se presentó hasta el 26 de febrero de 2015, esto es más seis (6) meses después de haberse presentado el hecho que se argumenta como generador del daño, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Cabe precisar que los actores no presentan argumento alguno encaminado a justificar el tiempo que tardaron para acudir al juez constitucional, ni de los documentos aportados con la demanda se advierte la existencia de alguna circunstancia que tenga la capacidad de explicar la inactividad.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00575-01(AC)

Actor: JOHN JAIRO RESTREPO CARDONA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Y OTRO La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de los señores John Jairo Restrepo Cardona y Adriana Castaño Salazar, contra la sentencia de 28 de mayo de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 26 de febrero de 20151, los señores John Jairo Restrepo Cardona y Adriana Castaño Salazar, por medio de apoderada judicial, presentaron acción de tutela contra el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Buga y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y a la igualdad2.

Los peticionarios consideran vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia del 08 de marzo de 2013, dictada por la primera de las autoridades

judiciales mencionadas, la cual negó las pretensiones de la demanda,3 y la providencia de 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que confirmó4 la decisión del proceso de reparación directa No 78-11133-31-2008-0353-01 del 18 de diciembre de 20055, el cual tenía por objeto que se declarara responsable patrimonialmente al Hospital Tomas Uribe E.S.E., por el fallecimiento del menor Johnattan Sebastián Restrepo Castaño, derivado de la falla del servicio médico prestado en la institución sanitaria. 1.2. Fundamentos de la vulneración Los argumentos expuestos por los tutelantes, con los que pretenden demostrar la vulneración de los derechos fundamentales alegados, se pueden sintetizar así: Afirmaron que la (…) prueba pericial practicada y el testimonio del Galeno [sic] experto en Cirugía de Tórax, donde se demostró claramente cuál era el procedimiento indicado para realizar una recanulación; el lugar donde dicho procedimiento debe hacerse y los implementos y los equipos necesarios que para el caso eran precisos para amparar el derecho a la vida y la salud de la víctima; pruebas estas sobre las cuales no se tuvieron en cuenta ni se dijo nada por parte de las autoridades judiciales Accionadas [sic] al dictar las respectivas sentencias de primera y segunda instancia, puesto que tienen la potencialidad de incidir directamente en el sentido de la decisión, pues en ellas hace referencia al protocolo médico y los implementos o equipos necesarios para atender esta clase de contingencias que se pueden presentar al momento de realizar una recanulación a un paciente, así sea en el servicio de urgencias de la institución de

salud (…)6 Agregaron que el procedimiento practicado por el facultativo Edgar Rosero Cerón, inobservó el protocolo del servicio de urgencias, por cuanto no previó que debía contar con el personal sanitario suficiente y calificado, además de los instrumentos idóneos que le permitieran asumir la sintomatología clínica que presentaba el paciente, a fin de evitar el traslado del mismo a la segunda planta del Hospital Departamental Tomás Uribe Uribe para que le realizaran la cirugía respectiva. De otro lado, señalaron que las providencias tuteladas desconocen lo prescrito en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 170 del 1 Folio 2 del expediente. 2 Folio 52 del expediente. 3 Al respecto, el a quo resolvió: “…) 1.- DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por el Ente Demandado. 2.- NEGAR las pretensiones de la demanda”. Folio 10 del expediente. 4 En esa ocasión, el ad quem manifestó que confirmaba: “(…) la sentencia # 50 del ocho (8) de marzo de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Buga, que negó las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos.” Folio 31 del expediente. 5 Mediante Auto No. 854 del 18 de diciembre de 2008, se admitió la demanda y ordenó las correspondientes notificaciones a la entidad demandada y al Ministerio Público. Folio 68 del expediente. 6 Folio 73 del expediente. C.C.A., en lo atinente a la aplicación de las reglas de la sana crítica al momento de

abordar un determinado caso, por lo tanto, vulneran las garantías fundamentales del debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Igualmente, precisaron que contrario a lo expresado por los operadores jurídicos tutelados, en el caso confluyen los tres elementos que articulan la responsabilidad alquiliana del Estado, es decir, se puede apreciar la existencia de un daño antijurídico, el nexo de causalidad y la falla del servicio, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente7. Finalmente, destacaron que en el sub júdice se presentó un defecto fáctico derivado de la falta de valoración probatoria en el proceso contencioso administrativo, por cuanto las autoridades censuradas soslayaron la prueba pericial, testimonial y documental por ellos allegada, sin que motivaran en debida forma el sentido de su decisión. 1.3. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de mayo de 20158, negó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, por cuanto consideró que los accionantes no superaron el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia censurada fue emitida el 31 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual se notificó por edicto desfijado el 12 de agosto de 2014, y la acción de tutela se presentó hasta el día 26 de febrero de 2015, esto es más de seis (6) meses y catorce (14) días9. Por ello, afirmó que “(…) en atención a la pauta interpretativa a que se hizo referencia, habida cuenta de que la presente acción no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza del actor para

enervar este cumplimiento es mucho más exigente, por cuenta la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la sentencia que ahora se cuestión. [sic] Sin embargo, se advierte que la parte actora no expuso ninguna justificación al respecto”.10 Finalmente, indicó que por no acreditar los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, resulta innecesario determinar si se ha presentado alguno de los defectos atribuidos por los accionantes a las autoridades accionadas. 1.4. Impugnación Con escrito presentado el 12 de junio de 201511, en la Secretaría General de esta Corporación, la apoderada judicial de los señores John Jairo Restrepo Cardona y Adriana Castaño Salazar impugnó el fallo de primera instancia, por considerar que si se cumple con el requisito de inmediatez, porque a diferencia de la 7 Sobre el particular, el accionante enumeró las siguientes pruebas: “(…) oficio de peritazgo médico No 051 del 11 de marzo de 2010, dirigido el médico Gustavo Adolfo Valderrama especialista en cirugía de tórax, al Juzgado Segundo Administrativo de Buga – Valle y la Audiencia Pública de Testimonio del Médico Especialista en Cirugía De Tórax [sic] Dr. GUSTAVO ADOLFO VALDERRAMA, ante el Juzgado 14 administrativo [sic] del Circuito de Cali, el 15 de abril de 2010, en virtud del Despacho Comisorio No. 008 del 28 de enero de 2010, lo cual es suficiente para inferirse la responsabilidad de la entidad demandada”. Folio 74

del expediente. 8 Folio 123 del expediente. 9 Folio 127 y 128 del expediente. 10 Ibídem. 11 Folio 135 del expediente. interpretación realizada por el Juez Constitucional de primera instancia, ésta exigencia no se puede tomar como un término de caducidad, de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional. A su vez, indicó que en la decisión recurrida se presentan varias inexactitudes, por cuanto “(…) se observa que para efectos de cuantificar el termino [sic] transcurrido entre el fallo de segunda Instancia [sic] y la presentación de la Tutela, [sic] se parte de la fecha en que se surtió la notificación por edicto, esto es, desde el 12 de agosto de 2014, desatendiendo el término que debe transcurrir para efectos de que la Sentencia de Segunda [sic] instancia cobre ejecutoria, la cual se presenta después de tres días de notificadas, pues este plazo puede ser utilizado por las partes para pedir la aclaración o complementación de la providencia.”12 Igualmente, señaló que los accionantes revisten unas calidades especiales que justifican de manera razonable que no hayan interpuesto el mecanismo constitucional dentro de los primeros seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia de segunda instancia que vulneró los preceptos fundamentales de los mismos, toda vez que no se puede desconocer por parte del Juez Constitucional que aquellos por estar radicados en el “(…) Municipio de Tuluá Valle del Cauca, surge con razonabilidad que se requiera de condiciones adicionales a aquellas personas residentes en la Capital [sic] del País, [sic] entre

ellas la obtención de recursos económicos para efectos de propender por la presentación de la demanda ante la autoridad competente, y el tiempo que trascurra entre la elaboración de la misma y su radicación.”13 Para concluir, agregó que el Consejo de Estado debe analizar de fondo el sub examine, debido a que tiene la obligación de establecer sí se presentó alguna transgresión de las garantías iusfundamentales de los actores, por lo tanto, solicitó que en la providencia de segunda instancia se revoquen los efectos que emanan del proveído tutelar censurado, y en su lugar, se ejerza una protección idónea de los derechos reclamados.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 28 de mayo de 2015, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma 12 Folio 136 del expediente.

13 Ibídem. 14Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15 y declaró su procedencia16. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable17, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo.18 De acuerdo con lo anterior, esta Sección19 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando éste es excesivo declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en reciente

sentencia, T – 256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual20”. 2.4. Caso concreto 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 17 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 18 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

19 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. 20 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. Frente a la presente petición de amparo, observa la Sala que la providencia de segunda instancia atacada, de 31 de julio de 2014, fue notificada por edicto desfijado el 12 de agosto de 201421 y, el libelo constitucional se presentó hasta el 26 de febrero de 2015, esto es más seis (6) meses después de haberse presentado el hecho que se argumenta como generador del daño, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del

requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. Cabe precisar que los actores no presentan argumento alguno encaminado a justificar el tiempo que tardaron para acudir al juez constitucional, ni de los documentos aportados con la demanda se advierte la existencia de alguna circunstancia que tenga la capacidad de explicar la inactividad. En efecto, los recurrentes en el escrito de impugnación se limitaron a manifestar que debido a su lugar de residencia, y su incapacidad económica no lograron interponer en un lapso razonable el amparo tutelar,22 sin embargo, la Sala considera que ésta aseveración no puede tenerse como un motivo válido que justifique la inactividad de los accionantes para concurrir ante el juez constitucional. Recuerda la Sección que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigorosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público, por ello, sólo en aquellos casos en los que se argumenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”, el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 5 de agosto 201423 unificó jurisprudencia en el sentido de indicar que la inmediatez es un elemento que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. En aquella oportunidad, la Corporación indicó que para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo de tutela en cada caso concreto, además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también “(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida 21 Folio 81 del expediente. 22 Folio 136 del expediente. 23 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad No. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). ACCIÓN DE TUTELA. Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez. la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”24. De la misma forma, esta Sección considera que en el presente asunto no se

advierte que los accionantes se encuentren en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha advertido, es decir, que: (i) se encuentra en una situación que la (lo) ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) las inactividad vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos ha sido permanente en el tiempo. En consecuencia, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez, por lo que resulta improcedente la solicitud de amparo deprecada. Con fundamento en lo expuesto, la Sala modificará la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó por improcedente la petición de amparo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela. III.DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 28 de mayo 2015, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por improcedente la solicitud de amparo, para en su lugar, declarar la improcedencia de la tutela presentada por los señores John Jairo Restrepo Cardona y Adriana Castaño Salazar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ALBERTO YEPES BARREIRO ANTONIO AGUSTIN ALJURE SALAME

Consejero Conjuez 24 Ob. Cit. 12. Pág. 47.

BERTHA LUCIA GONZÁLEZ ZUÑIGA

Conjuez