CE-11001-03-15-000-2015-00608-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo /

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR

LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A juicio de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P, el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, vulneró sus derechos debido a que la normatividad en la que fundó su decisión es inaplicable al caso, puesto que la tutelante, para la fecha de los hechos, era una empresa de servicios públicos mixta y su régimen jurídico contractual, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, no es la contenida en las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Igualmente, alegó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial, al ignorar las sentencias proferidas por la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, de 27 de enero de 2012 y de 12 de noviembre de 2014, que sobre el tema establecieron que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es el establecido en la normatividad privada, aun en los contratos en los que no se

tenga por objeto la prestación directa del servicio público de telecomunicaciones, siempre que se trate de una actividad conexa, directamente derivada del objeto principal, cuyo propósito sea garantizar la función principal. No obstante, resalta la Sala que los argumentos esgrimidos en sede de tutela no fueron expuestos en el escrito de apelación dentro del proceso contractual. (…) Bajo ese entendido, se configura un hecho nuevo, sobre el cual el ad quem no tuvo oportunidad de pronunciarse, en virtud del principio de limitación del juez de segunda instancia. (…) De esta manera, el cargo formulado por el accionante constituye un hecho nuevo que se escapa de la competencia del juez de tutela, quien debe limitarse a analizar la posible vulneración de los derechos fundamentales que se da como consecuencia de la actuación judicial. Igualmente, advierte la Sección que resulta extraño, en el caso objeto de estudio, que la accionante, en sede de tutela, argumente que la normatividad aplicable al contrato suscrito era la privada cuando: i) liquidó unilateralmente el contrato de acuerdo a lo estipulado en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, y ii) no hizo mención de su inconformidad con el régimen aplicable en el escrito de apelación dentro del proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00608-00(AC)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A.

E.S.P

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER - SUBSECCION DE DESCONGESTION - SALA DE OTROS ASUNTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. contra el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros

Asuntos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P.1, por medio de apoderado judicial, promovió el 5 de marzo de 2015 acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, por considerar que esta autoridad judicial, quien conoció en segunda instancia de la acción contractual No. 6800133310092010045501, iniciada contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A., vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

La empresa de servicios públicos accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales como consecuencia de la sentencia de 14 de noviembre de 2014, por medio de la cual la mencionada autoridad judicial revocó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga de 30 de noviembre de 2012 que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se inhibió para resolver de fondo el asunto sometido a su consideración por indebida escogencia de la acción. 1.2. Hechos 1 También referida en esta sentencia como Telebucaramanga.

La peticionaria fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Suscribió el 26 de junio de 2008, con la sociedad Ordóñez S.A., contrato número 20080020, cuyo objeto era la prestación de labores de interventoría del contrato de construcción y adecuación de la infraestructura de Telebucaramanga, en el área de influencia del proyecto de Metrolínea – Fase 3.  El valor del contrato se fijó en ciento sesenta y un millones ochocientos veinte mil pesos ($161.820.000) y para efecto de garantías, se estipuló un plazo de diez meses y diez días.  El 9 de julio de 2008, el contratista presentó garantía expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A, correspondiente a la póliza de seguro No. 36CU002293 aprobada por Telebucaramanga de la siguiente manera: a) amparo de cumplimiento del contrato por valor de treinta y dos millones trescientos sesenta y cuatro mil pesos ($32.364.000) con vigencia de 26 de junio de 2008 a 6 de septiembre de 2009; b) amparo de calidad del servicio por valor de treinta y dos millones trescientos sesenta y cuatro mil pesos ($32.361.000) y vigencia de 26 de junio de 2008 a 6 de junio de 2010 y c) amparo de pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones por valor de dieciseis millones ciento ochenta y dos mil pesos

($16.182.000) con vigencia de 26 de junio de 2008 a 6 de junio de 2010.  El 21 de julio de 2008, Telebucaramanga le solicitó a Ordóñez S.A., mediante escrito 262088, la presencia de la ingeniera residente, la señora Nibian Guerrero Ávila.  El 6 de agosto de 2008, el representante legal del contratista solicitó la sustitución de la ingeniera residente, aduciendo en su petición motivos de orden familiar.  El 28 de agosto de 2008, la accionante, por medio de comunicación No. 264324, informó al contratista que no era viable el cambio de la referida ingeniera, en la medida en que era plenamente conocido, según las especificaciones del contrato, el tiempo y dedicación de los ingenieros asignados a la obra y el lugar de ejecución.  El 16 de septiembre de 2008, mediante escrito 266150, se comunicó con la compañía de seguros Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A., con el fin de informarle sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales de Ordóñez S.A.  Así, el 30 de septiembre de 2008, la actora le informó2 al contratista de la terminación del contrato No. 2002008, en virtud de los constantes incumplimientos de éste, en especial no haber suministrado los servicios de interventoría a cargo de la ingeniera residente.  El 18 de febrero de 2009, el administrador del contrato lo liquidó en forma unilateral, teniendo en cuenta que había transcurrido el plazo para tal fin.  El 6 de marzo de 2009, Telebucaramanga remitió a la compañía de seguros,

Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A, copia del acta de liquidación del contrato.  El 30 de marzo de 2009, la compañía aseguradora dio respuesta a la comunicación, allegando copia de la liquidación del contrato.  El 13 de abril de 2010, la tutelante presentó reclamación formal ante Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A., con el fin de solicitar el pago del siniestro por incumplimiento del contrato por parte de Ordóñez S.A.  Debido a lo anterior, el 13 de diciembre de 2010, Telebucaramanga demandó, mediante acción contractual, a la referida compañía de seguros. Tuvo como pretensión la siguiente: “Declarar que en virtud del incumplimiento observado por la sociedad Ordóñez S.A. en relación con el contrato número 20080020 celebrado el 26 de junio de 2008 (…) se verificó la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de cumplimiento No. 36CU992293 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA S.A. – y en consecuencia se generó un perjuicio económico a TELEBUCARAMANGA, en un monto de veinte millones seiscientos 2 En los hechos de la demanda no se hace mención al acto administrativo de terminación unilateral del contrato. cincuenta y cuatro mil ochocientos setenta y un pesos”3.  La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, el cual, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2012, negó las pretensiones de la demanda, fundamentando su decisión en

las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y en la jurisprudencia aplicable a los contratos estatales.  Inconforme con la decisión, la tutelante interpuso recurso de apelación, el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos.  Este, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2014, revocó la decisión proferida por la primera instancia y decidió “inhibirse para resolver de fondo el asunto sometido a su conocimiento por indebida escogencia de la acción”.  Con respecto a la normatividad aplicable en el caso, el Tribunal precisó: “El Consejo de Estado ha indicado que si el objeto del contrato a celebrar corresponde al giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la empresa, las normas que le resultan aplicables son las del derecho privado, con lo cual se pretende garantizar la libre competencia dentro del correspondiente sector industrial y comercial. Pero si el objeto del contrato resulta extraño a las actividades propias para el cual ha sido concebida la empresa, por no comprender servicio alguno de telecomunicación, se regirá por el estatuto general de contratación (Ley 80/93). En consecuencia para efectos de analizar el caso concreto se seguirá este último estatuto de contratación toda vez que el contrato No. 200800020 suscrito entre TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. con ORDÓÑEZ S.A. es de aquellos que no corresponden al giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la entidad demandante”4. 1.3.Fundamentos de la acción de tutela. 3 Folio 6. 4 Folio 10 del expediente.

La peticionaria aseguró que el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, debido a que la normatividad en la que fundó su decisión es inaplicable al caso, puesto que la tutelante, para la fecha de ocurrencia de los hechos, era una empresa de servicios públicos mixta y su régimen jurídico contractual, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 y 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, no es el contenido en las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Reiteró, que al ser Telebucaramanga S.A., una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, ésta se regía por el derecho privado, incurriendo la autoridad judicial demandada en defecto sustantivo. Indicó que “(…) el ejercicio de función administrativa por parte de la entidad que pretende hacer efectiva la garantía, resulta ajena a las empresas de servicios públicos domiciliarios en sus relaciones contractuales que tengan por objeto la prestación de esos servicios, por expresa disposición del artículo 31 de la Ley 142 de 1993 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 conforme al cual, tales relaciones se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma ésta, según la cual, ‘salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las

empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’”. Igualmente, alegó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial. Lo anterior, en consideración a la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, de 27 de enero de 20125, que frente a régimen jurídico aplicable precisó: 5 También citó sentencia de 12 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado. “Ahora en relación con el caso concreto, en tanto TELECUN era una entidad estatal que tenía por objeto la prestación de servicios de telecomunicaciones y cuyo contrato a celebrar tenía por objeto la adquisición, instalación y puesta en servicio de unos equipos destinados a garantizar la continua prestación del servicio de telecomunicaciones, a dicho contrato no le era aplicable la Ley 80 expedida en el año 1993, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, por cuanto si bien el futuro contrato no tenía por objeto la prestación directa del servicio público de telecomunicaciones – función principal -, si se trataba de una actividad conexa, directamente derivada del objeto principal, cuyo propósito era garantizar la función principal. Cabe anotar que el régimen aplicable a los contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios – como el que ahora estudia la Sala – es, por regla general, el establecido en la normatividad

privada; así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corporación”. Así, extrajo la siguiente regla jurisprudencial: los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo aquellos que tienen la calidad de entidades estatales, se rigen por las reglas del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios de las mismas), salvo los contratos en los que se utilizan clausulas exorbitantes autorizadas por las Comisiones de Regulación, así como los contratos mediante los cuales los entes territoriales trasladan la prestación directamente o en razón de la disolución o liquidación de empresas estatales encargadas de hacerlo, todo conforme a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 19946. 1.4.Pretensiones Presentó las siguientes: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la confianza legítima de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga SA ESP. 6 Folio 129. 2 Dejar sin efecto la sentencia del 14 de noviembre del 2014 proferida por la Sala de otros asuntos de la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, específicamente en cuanto se inhibió para resolver de fondo el asunto sometido a su conocimiento por indebida escogencia de la acción. 3 En consecuencia, ordenar al Tribunal, proferir nueva sentencia ajustada al precedente fijado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, y proceda, en consecuencia, a proferir sentencia de fondo”7.

1.5.Trámite de la acción de tutela Por auto de 12 de marzo de 20158 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a la parte demandante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, autoridad judicial demandada Asimismo, se vinculó a la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. y al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, como terceros interesados en las resultas del proceso. Efectuadas las respectivas notificaciones, el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, la Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. y el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, guardaron silencio. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 7 Folio 131 del expediente. 8 Folio 7 del expediente. 1.6.1. Tribunal Administrativo de Santander – Sala de Otros Asuntos de la Subsección de Descongestión Guardó silencio. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga Guardó silencio. 1.6.3. Compañía Aseguradora de Fianzas – CONFIANZA S.A. Mediante escrito radicado el 26 de marzo de 2015, la representante legal de la Compañía Aseguradora de Fianzas - CONFIANZA S.A. dio respuesta a la demanda de tutela. Manifestó que “llama la atención que la hoy tutelante utilice este medio para que

prácticamente se revoque una decisión judicial ejecutoriada, cuando en realidad está proscrito para las partes hacer uso de este medio a no ser que exista (sic) una evidentes vías de hecho que consideramos no están probadas en la causa”9. Finalmente, señaló que la accionante cuenta con otro tipo de acciones directas contra el presunto contratista incumplido, no siendo de recibo que le sean tutelados sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 9 Folio 149.

Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, dentro la acción contractual No. 6800133310092010045501, lesionó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos

que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las 10 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el

debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que concluyó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, el 14 de noviembre de 2014, fue notificada por edicto desfijado el 16 de diciembre del mismo año y, el libelo constitucional se presentó el día 5 de marzo de 2015. Cabe destacar que los argumentos expuestos por el peticionario no corresponden a alguna de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico. Tampoco resulta procedente en el caso concreto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por cuanto no se invoca el desconocimiento de una sentencia de esta naturaleza de acuerdo con la definición consagrada en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del caso. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo Atañe a la Sala analizar los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, de

cara a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que se afirman vulnerados. A juicio de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P, el Tribunal Administrativo de Santander - Subsección de Descongestión – Sala de Otros Asuntos, vulneró sus derechos debido a que la normatividad en la que fundó su decisión es inaplicable al caso, puesto que la tutelante, para la fecha de los hechos, era una empresa de servicios públicos mixta y su régimen jurídico contractual, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, no es la contenida en las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública17. Igualmente, alegó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial, al ignorar las sentencias proferidas por la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, de 27 de enero de 2012 y de 12 de noviembre de 2014, que sobre el tema establecieron que el régimen aplicable a los contratos 17 El cargo formulado en la demanda de tutela se centró en la normatividad aplicable al caso y no en la jurisdicción competente. Sin embargo, considera la Sección importante mencionar que efectivamente la jurisdicción competente en la controversia objeto de estudio es la contenciosa administrativa. Lo anterior, en concordancia con la Ley 1106 de 2006 modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y varios

pronunciamientos de esta Corporación que han establecido, como regla general, que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de las controversias relacionadas con las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, siendo las únicas excepciones que se trate de un proceso ejecutivo de facturas del servicio o que el capital de la empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%), casos en los cuales, la jurisdicción competente sería la ordinaria. De esta manera, se tiene que conforme a la Escritura Pública 1435 de mayo 23 de 1997, de la Notaría Sexta del Círculo de Bucaramanga, la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. es una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, de carácter mixto, del nivel municipal, estructurada bajo el esquema de una Sociedad por Acciones, en donde sus aportes son en un 99% públicos, situación que se mantuvo en la fecha de los hechos, puesto que el 99% de las acciones se encontraban en cabeza de PARAPAT y del municipio de Bucaramanga. Ver: Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No. 1997-02637-01. C.P., doctor Enrique Gil Botero y Sección Tercera del Consejo de Estado. Auto del 18 de julio de 2007, expediente No. 29745. C.P., doctora Ruth Stella Correa Palacio. celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es el establecido en la normatividad privada, aun en los contratos en los que no se tenga por objeto

la prestación directa del servicio público de telecomunicaciones, siempre que se trate de una actividad conexa, directamente derivada del objeto principal, cuyo propósito sea garantizar la función principal. No obstante, resalta la Sala que los argumentos esgrimidos en sede de tutela no fueron expuestos en el escrito de apelación dentro del proceso contractual. Así, la accionante en su escrito de apelación sostuvo lo siguiente: “Se basa la Sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda en la siguiente afirmación: ‘Frente a lo anterior y aterrizando en el caso concreto se tiene que la referida Acta de Liquidación Unilateral del contrato no cumple con los requisitos enunciados pues