CE-11001-03-15-000-2015-00660-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico / AUSENCIA DE VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO - La autoridad judicial accionada aplicó el régimen de responsabilidad pertinente / FALLA DEL SERVICIO - Hecho de un tercero Encuentra la Sala que todos los argumentos expuestos por el recurrente, tal como lo señaló el Magistrado Ponente de la decisión censurada en el escrito de contestación de la demanda de tutela, se encuentran encaminados a establecer la existencia de un defecto fáctico, por no haberse tenido en cuenta la providencia proferida en el proceso penal militar en la que se dispuso cesar procedimiento por no encontrarse demostrada la responsabilidad penal en relación con los hechos investigados y haberse desconocido los razonamientos expuestos por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, del análisis del trámite dado al proceso ordinario de reparación directa se encontró que, en forma extemporánea, en el curso de la segunda instancia, el señor Hernández presentó una prueba documental que incluía las decisiones adoptadas por las jurisdicciones penal militar y disciplinaria, la que no fue tenida en cuenta, según auto de 19 de mayo de 2006, contra el cual la parte accionante no interpuso recurso alguno, actitud omisiva que no le es dable subsanar en sede de tutela. Sin embargo, se debe precisar que aun cuando la prueba documental hubiera sido legal y oportunamente aducida al proceso, ella no tenía la posibilidad de cambiar el sentido de la decisión, si se

tiene en cuenta que en dicho proceso se analizó la responsabilidad desde el punto de vista penal, encontrándose que no se configuraron los delitos de prevaricato por acción y cobardía, mientras que el análisis que correspondía a la Sección Tercera del Consejo de Estado, como juez contencioso administrativo, es desde la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos ocasionados, en aplicación de la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 de la Carta… Por ello se considera que las pruebas que no fueron presentadas oportunamente por el actor no tenían la posibilidad de cambiar el sentido de la decisión adoptada por lo explicado anteriormente ni causaron quebranto del derecho fundamental al debido proceso, pues la carga de aportar los medios de prueba oportunamente le corresponde al actor… Tal como lo reseñó la Sección Tercera del Consejo de Estado resultó abundante el material probatorio que permitió imputar al Estado, a título de falla en el servicio, el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, no obstante tratarse del hecho de un tercero – FARC… Se tiene, en consecuencia, que la autoridad judicial accionada aplicó al caso concreto el régimen de responsabilidad que correspondía y en torno a la inadecuada valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala no advierte un error en el juicio que tenga las características que ha destacado la Corte Constitucional, esto es que sea ostensible, flagrante y manifiesto… por lo cual se abstiene de volver a analizar el cargo y llega a la conclusión que ni existe violación del debido proceso ni existe vía de hecho por defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Sobre el defecto fáctico como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar sentencia SU-424 de 2012 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00660-01(AC)

Actor: ALVARO RUIZ HERNANDEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERASUBSECCION C OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 23 de julio de 2015, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó la solicitud de amparo constitucional invocada por el actor contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 9 de marzo de 2015 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Álvaro Ruíz Hernández, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 20 de octubre de 2014, dictada por la referida autoridad judicial que revocó el

fallo del 1° de abril de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que había denegado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de las muertes de Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba y Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, en hechos ocurridos el 21 de diciembre de 1997 en la Base Militar del Cerro de Patascoy, departamento de Nariño, al tiempo que condenó de manera solidaria a los llamados en garantía Tenientes Coroneles Álvaro Ruiz Hernández y Víctor Julio Burgos Segura, a reembolsar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional las sumas de dinero que deba sufragar como consecuencia de la condena. A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Que se REVOQUE la sentencia del 20 de octubre de 2014, emitida por la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” DEL CONSEJO DE ESTADO, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, dentro del proceso 19980035201, en forma parcial en cuanto al numeral SEXTO al condenar, de manera solidaria a los llamados en garantía TC. Álvaro Ruíz Hernández a reembolsar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional las sumas de dinero que deba sufragar la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como consecuencia de la presente condena.

2. Que la Corporación judicial accionada incurrió en VÍA DE HECHO en la sentencia de 20 de octubre de 2014, que decidió la acción de repetición incoada contra el TC. Álvaro Ruíz Hernández, al condenarlo por conductas y medios probatorios que no fueron discutidos en ese proceso, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” Consejo de Estado de lo Contencioso Administrativo que condenó de manera solidaria a los llamados en garantía TC. Álvaro Ruíz Hernández a reembolsar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional las sumas de dinero que deba sufragar la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como consecuencia de la presente condena”1. (Sic para lo transcrito – Mayúsculas incluidas en el texto).

El accionante fundamenta la solicitud de tutela en que la corporación accionada incurrió en vía de hecho, por cuanto decidió “… la acción de repetición incoada contra el T.C. Álvaro Ruíz Hernández, al condenarlo por conductas y medios probatorios que no fueron discutidos en ese proceso”. Afirmó, en primer lugar que la autoridad incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta la providencia dictada el 30 de marzo de 2001 por la Fiscalía 19 Penal Militar que lo investigó por los delitos de prevaricato por 1 Folio 2. omisión y cobardía, por medio de la cual revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra y dispuso la cesación de procedimiento2. Agregó, en segundo lugar, que el defecto fáctico se configura igualmente por

cuanto el Consejo de Estado no tuvo en cuenta lo señalado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia de 1º de abril de 2005, que negó las pretensiones de la demanda por tratarse del hecho exclusivo de un tercero, cuyos principales apartes transcribió. Alude que igualmente se vulneraron los principios de legalidad y el debido proceso por no tener en cuenta la decisión adoptada en el proceso penal, por la ausencia de tipicidad de la conducta imputada y por desconocimiento del principio pro homine. Estimó que en la sentencia se incurrió en violación al principio de la justicia rogada “… porque esa Corporación ha debido no llamar en garantía al TC. Álvaro Ruiz Hernández y absolverlo, pues la decisión que se estructuró, fue declarada sin considerar la absolución penal en primera instancia y la disciplinaria, al igual que la del Tribunal de Nariño en primera instancia” y que se dedujo responsabilidad por omisión después de su desvinculación del cargo, en consideración a que había hecho entrega real del Batallón desde el día 15 de diciembre de 1997 y la toma se presentó el 21 de diciembre siguiente, cuando la base no estaba bajo su responsabilidad. 1.2. Actuaciones procesales relevantes 1.2.1. Admisión de la demanda Por auto del 24 de marzo de 2015, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y dispuso la notificación a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”. Así mismo, ordenó la vinculación de la Nación – Ministerio 2 Para tal efecto, precisó que en la referida investigación penal se demostró que desplegó todas las

actividades de inteligencia, elaboró la MATRIZ D.O.F.A. que sirvió de fundamento a la Inspección General para que formulara las recomendaciones y que ubicó un pelotón para el acceso al cerro, lo cual quedó consignado en los siguientes términos: “… No se encuentra entonces realmente una sola prueba que demuestre la negligencia, descuido o intención de omitir actividades para poner en peligro la vida de sus hombres y las instalaciones que cuidaban. Se ha sostenido que en el campo militar puede hablarse de un fracaso lo que es mejor de un éxito del enemigo para de ahí derivar responsabilidad penal existe gran diferencia porque esta última se fundamenta principalmente en el aspecto subjetivo preconlleve la culpabilidad del actor”?. de Defensa – Ejército Nacional y de los demandantes e intervinientes en la acción de reparación directa, como terceros interesados en el resultado del proceso3. 1.2.2. Contestación de la autoridad judicial accionada – Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe, del 10 de abril de 2015, en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Refirió los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial expuestos por la Corte Constitucional –Sentencia C-590 de 2005 y por esta Corporación –en fallo de unificación de 5 de agosto de

2014. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), y afirmó que en el caso concreto no se cumple el requisito de tener “evidente relevancia constitucional”.

Sobre el alcance de este requisito, afirmó que no concurre cuando la acción

de tutela se concibe como un alegato propio de otra instancia adicional en el proceso judicial, más no como un caso de violación de derechos fundamentales, en tanto pretende discutir la valoración probatoria. Advirtió la confusión en la que incurre el accionante, cuando hace referencia a la acción de repetición, si se tiene en cuenta que la única acción que se tramitó fue la de reparación directa, en la cual fue llamado en garantía, trámite que se surtió en debida forma durante la primera instancia, precisando que “… la génesis del llamamiento en garantía surgió como un acto propio y voluntario de una de las partes del proceso y no por el querer oficioso de esta jurisdicción”. Aseveró que el análisis del llamamiento en garantía se abordó con base en la normatividad vigente para la época de interposición, esto es, la Ley 678 de 2001, en consecuencia se verificó que los llamados en garantía tuvieran la calidad de servidores públicos y, concretamente, de Comandantes del Batallón “Batalla de Boyacá” y, finalmente, la Sala se ocupó de argumentar la configuración de la culpa grave en que incurrieron los funcionarios. 3 Folio 37. Precisó que es claro que al accionante se le concedieron todas las garantías procesales, en demostración de lo cual transcribió las consideraciones efectuadas en el fallo censurado, para concluir que los razonamientos vertidos, además de corresponder con la lógica de los medios probatorios obrantes en el expediente, dio continuidad al precedente de la Sección Tercera, Subsección “A” que había arribado a las mismas conclusiones en

torno a la responsabilidad del Estado por la toma de la Base de Patascoy. Advirtió que, aun cuando el tutelante presenta varios cargos, todos ellos están encaminados a un único reclamo, consistente en no haberse tenido en cuenta las decisiones absolutorias dictadas en el proceso penal adelantado en su contra, afirmando que en tales providencias se demostraba la ausencia de responsabilidad. Al respecto argumentó que la Sala valoró todos los medios de convicción allegados oportunamente a la actuación y que la prueba documental referida por el actor en la acción de tutela y que se refiere a la providencia dictada en el proceso penal adelantado en su contra, no fue presentada en el término previsto en el ordenamiento procesal, por lo cual, mediante auto de 3 de marzo de 2006 se decidió no tener en cuenta como elementos probatorios los documentos aportados por el llamado en garantía, providencia contra la cual no interpuso recurso alguno. No obstante lo anterior, aclaró que el argumento expuesto por el tutelante “… presenta un serio defecto, pues pierde de vista que las decisiones adoptadas por la justicia militar, así como por otras jurisdicciones o autoridades no implican una suerte de cosa juzgada sobre el análisis de la responsabilidad del servidor público dentro del llamamiento en garantía o la acción de repetición”. Consideró que el tutelante pasa por alto que la responsabilidad del servidor público cuenta con diversos regímenes y, por ende, no se agotan exclusivamente en las sanciones penales y/o disciplinarias, cuestión que fue advertida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-233 de 2002, en tanto se trata de diversos ámbitos normativos de control jurídico del servidor

público que no operan de manera exclusiva ni excluyente ni menos aún de manera jerárquica, en tanto no le imponen al juez contencioso adoptar idénticas decisiones. 1.2.3. Informe de los terceros vinculados - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, afirmó que en el proceso quedó demostrada la culpa grave del accionante en la ocurrencia de los hechos en los que perdieron la vida los uniformados, lo cual permitió vincularlo a través del llamamiento en garantía consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política y en el 77 del Código Contencioso Administrativo, vigente para época de tramitación del proceso. Aseveró que el tutelante pretende utilizar este medio constitucional para debatir etapas procesales que se encuentran culminadas, así como el valor que se le dio a los elementos de prueba obrantes en la foliatura. Estimó que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia cuando se dirige contra providencia judicial. Informó que, en ejercicio del derecho de defensa, el Ministerio solicitó el llamamiento en garantía del Teniente Coronel Álvaro Ruíz Hernández, decisión que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de tal manera que fue vinculado al proceso de conformidad con la normatividad vigente para esa época, encontrándose acreditada la calidad de servidor público, como Comandante del Batallón No. 9 “Batalla de Boyacá” y, mediante las pruebas allegadas, se logró demostrar la culpa grave en que

incurrió por no adoptar las medidas necesarias para evitar el resultado, aun teniendo conocimiento de que las FARC estaban preparando el ataque. Lo anterior, por cuanto se encontraba dentro de su rol funcional adoptar todo tipo de medidas pertinentes en orden a hacer frente a la situación de riesgo, puesta en conocimiento por distintas fuentes, situación que quedó demostrada en el proceso con los radiogramas y demás pruebas aportadas, tal como lo entendió la Sección Tercera del Consejo de Estado. Los demás terceros vinculados guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificados. 1.2.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de 23 de julio de 2015, por medio de la cual negó la petición de amparo constitucional; consideró que en el caso concreto se superaban los requisitos de procedencia, referidos a la inmediatez y a la subsidiariedad. Del análisis de las actuaciones procesales, encontró que el llamamiento en garantía lo solicitó el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, siendo admitido mediante auto de 18 de septiembre de 1988, oportunidad desde la cual el accionante fue vinculado al proceso, gozando de las facultades que otorga el ordenamiento jurídico. En virtud de lo expuesto, el accionante podía presentar escritos e interponer recursos cuando lo considerara conveniente, de tal manera que su derecho de defensa fue debidamente respetado. Advirtió que la autoridad accionada valoró las pruebas allegadas a la actuación, de las cuales encontró demostrado que el señor Ruíz Hernández

era el Comandante del Batallón No 9 “Batalla de Boyacá” y que el 15 de diciembre de 1997 hizo entrega de éste y abandonó las instalaciones, no obstante lo cual, se demostró su responsabilidad por culpa grave, “… toda vez que el 2 de julio de 1997 la Inspección General del Ejército había advertido al Comandante Ruiz Hernández sobre la necesidad de realizar un estudio sobre las necesidades de la base, al igual que en noviembre del mismo año la Inspección advirtió sobre la necesidad de replantearse la continuidad de la Base de Patascoy, sin que la parte actora tomara las medidas pertinentes”. Agregó que no se puede endilgar algún defecto a la providencia proferida por la autoridad accionada, toda vez que actuó conforme con las normas y con la jurisprudencia aplicable al caso concreto, en consecuencia, no existe evidencia de que la sentencia censurada comprometa contenidos constitucionalmente protegidos, en la medida en que no se trata de un proveído caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica. 1.2.5. Impugnación Mediante escrito del 4 de agosto de la presente anualidad, el accionante impugnó el fallo; manifestó que en la sentencia de tutela que se controvierte se reconoció que es el mecanismo idóneo para controvertir la decisión judicial y que fue víctima dentro del proceso. Afirmó que en el fallo se tiene como probado que el 16 de diciembre de 1997 había entregado el Batallón que estuvo a su cargo, lo que implica que no era

responsable por la toma de la Base de Patascoy, sin embargo, alegó las actividades realizadas y sintetizadas en la página tercera de esta providencia4. De otra parte, aseveró que advirtió al T.C. Burgos, quien lo reemplazó en el cargo, del inminente peligro y realizó todas las actividades que consideró necesarias para la protección y seguridad de la base, sin que se encuentren pruebas que demuestren negligencia o descuido. Reiteró in extenso los hechos y las pretensiones consignadas en el escrito inicial, relatadas por la Sala en los folios 3 y 4.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela de 23 de julio de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela instaurada por el señor Álvaro Ruíz Hernández contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Cuestión previa 4 Ver nota al pie número 2.

La Sección Quinta, mediante auto de 22 de octubre de 2015 aceptó el impedimento manifestado por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez por estar incursa en las causales consagradas en los numerales 4º y 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. En la misma providencia la Sala ordenó sortear dos (2) conjueces para la integrar la Sala de Decisión, disposición que se dejó sin efectos, según auto

del 5 de noviembre de 2015 por razón de encontrarse la Sección Quinta plenamente integrada. 2.3. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Si la Sección Tercera del Consejo de Estado con la producción de la sentencia de 20 de octubre de 2014 vulneró los derechos fundamentales del debido proceso y la igualdad del accionante? (ii) ¿Si la sentencia en cuestión constituye vía de hecho por defecto fáctico? 2.4. Hechos probados Del análisis de las pruebas allegadas a la actuación, la Sala tiene como probados los siguientes hechos:  El 3 de julio de 1998, los señores Carlos Enrique Hidalgo Vargas, María Deifa Benavides de Hidalgo, Fanery Patricia Hidalgo Benavides, Amer Bladimir Hidalgo, Enrique Caicedo, Belén Córdoba de Caicedo, Graciela Caicedo Mesa, Concepción Colonia de Córdoba, Álvaro Yusley Caicedo Córdoba, Nayiby Andrea Caicedo Córdoba, Manuel Antonio Bermúdez, María del Carmen Zambrano Cortés, Gildardo Bermúdez Zambrano, Nelly Bermúdez Zambrano, Jenith Bermúdez Zambrano, Lilia Bermúdez Zambrano, Aurora Zambrano, Leisy Fabiola Bermúdez Sicacha, César Alfonso Bermúdez Sicacha, Jairo Humberto Bermúdez Sicachá Sicachá y Luz Elena Bermúdez Zambrano5 5 En su condición de familiares de los integrantes del Ejército Nacional que perdieron la vida en el ataque perpetrado a la Base de Patascoy. presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa

prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el objeto de que fueran declarados administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados a los demandantes con motivo de la muerte del Sub-Teniente del Ejército Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides y de los Soldados del Ejército Nacional Edwin Andrés Caicedo Córdoba y Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, pertenecientes al Batallón “Batalla de Boyacá”, de San Juan de Pasto, el 21 de diciembre de 1997 en el Cerro de Patascoy, por el ataque perpetrado por las FARC.  La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 10 de julio de 1998; una vez integrado en debida forma el contradictorio la parte demandada contestó la demanda y, en escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía de los Tenientes Coroneles Víctor Julio Burgos Segura y Álvaro Ruíz Hernández, en su condición de Comandantes del Batallón No. 9 “Batalla de Boyacá, solicitud admitida mediante auto de 18 de septiembre de 1998, decisión que les fue notificada a los vinculados, mediante diligencias de 20 y 23 de octubre de 1998, respectivamente.  Agotado el período probatorio, el cual se inició mediante auto de 1° de marzo de 1999, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, según proveído de 15 de abril de 2002, oportunidad en la que intervinieron las partes y los llamados en garantía.

 El 1° de abril de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las pretensiones de la demanda.  Los demandantes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, en sentencia del 20 de octubre de 2014, que revocó el fallo apelado y, en su lugar, declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de las muertes de Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba y Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, al tiempo que condenó de manera solidaria a los llamados en garantía Tenientes Coroneles Álvaro Ruiz Hernández y Víctor Julio Burgos Segura, a reembolsar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional las sumas de dinero que deba sufragar como consecuencia de la condena.  En el caso concreto, el Consejo de Estado encontró demostrados los elementos de la responsabilidad, a saber: (i) el daño antijurídico referido a la muerte de Mauricio Geovanny Hidalgo Benavides, Edwin Andrés Caicedo Córdoba, Carlos Eduardo Bermúdez Zambrano, en torno al cual consideró que sus familiares “… no estaban llamados a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad

personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho”; y (ii) la imputación fáctica y jurídica a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a título subjetivo de falla del servicio “… dado el flagrante y abierto incumplimiento de los deberes normativos a cargo de la demandada, en atención a cada uno de los tres escenarios arriba reseñados, esto es, respecto de la inacción ante el conocimiento de la toma a la Base, las deficientes condiciones en que se encontraba la Base y, por último, a las acciones emprendidas durante y después de la toma”6.  Al valorar en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, encontró que el Comandante del Batallón Boyacá no adoptó las medidas necesarias para prever y evitar el ataque guerrillero. En efecto, “…advirtió la falta de un verdadero plan de seguridad de la base y de reacción y contraataque, la falta de reacción ante la 6 Folio 82 de la sentencia censurada. reiterada información, incluso de inteligencia de la Tercera Brigada, que daban cuenta de la numerosa presencia de miembros del Grupo Armado Insurgente en la zona de influencia del Batallón y de la Base, las severas fallas respecto de la Base militar, de orden táctico –como que la misma no estaba pensada a efectos de alojar a un pelotón –, de bienestar del personal allí acantonado – como que se presentaban temperaturas oscilantes entre 0° y -5° - y de seguridad – concretado en que no se prestó de manera adecuada el servicio de centinela y no se instalaron dispositivos de defensa valiosos como las minas claymore y las trampas de iluminación”.

 El Consejo de Estado, Sección Tercera, se pronunció expresamente sobre el llamamiento en garantía, encontrado probada en grado de certeza la culpa grave en la que incurrieron los comandantes saliente y entrante del Batallón quienes faltaron al deber positivo de garantía para los integrantes de la Base de Patascoy. 2.5. Razones jurídicas de la decisión 2.5.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte

resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ