CE-11001-03-15-000-2015-00680-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / ADECUADA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Aplicación del Decreto 224 de 1972 vigente al momento del fallecimiento del causante / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY – Imposibilidad de aplicar las disposiciones de la ley 100 de 1993 a situaciones consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del escrito de impugnación se advierte que el argumento expuesto por la recurrente, con fundamento en el cual pretende que se revoque el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión de segunda instancia proferida en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima y se le reconozca la pensión de sobreviviente, consiste en que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 a su caso particular, en virtud del principio de favorabilidad. Tal alegación –sin lugar a dudas– no amerita la intervención del Juez Constitucional, por cuanto del análisis de la providencia de segunda instancia

cuestionada se advierte que la autoridad accionada fundamentó su decisión en la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en una sentencia de unificación de jurisprudencia en torno al tema objeto de debate procesal. En efecto, la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa en sentencia del 25 de abril de 2013 , rectificó la posición en torno a la posibilidad de aplicar en forma retroactiva la Ley 100 de 1993 a situaciones consolidadas con anterioridad a la misma (…)Al respecto esta Sección, en sentencia de 19 de febrero de 2015 advirtió que el órgano de cierre puede encontrar que existe una mejor interpretación de la norma o de los presupuestos de hecho, que permiten una comprensión sistemática de todo el ordenamiento que, necesariamente, llevan al Alto Tribunal a corregir la interpretación expuesta en providencia anterior , situación que acaeció en el caso concreto y que obligaba al Tribunal Administrativo del Tolima a acoger íntegramente la interpretación del Consejo de Estado, máxime cuando la misma – se reitera– está contenida en una sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Con fundamento ese marco normativo y jurisprudencial, la Corporación accionada abordó el análisis del caso concreto, previa valoración integral del material probatorio legalmente incorporado, advirtiendo que la demandante no cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 224 de 1972 que era la norma vigente para la fecha del fallecimiento, no siendo viable aplicar en forma retroactiva la Ley

100 de 1993, la cual tan solo entró en vigencia el 1 de enero de 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00680-01(AC)

Actor: DAISY PEÑALOZA MORA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo de 9 de julio de 2015, por medio del cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 10 de marzo de 2015, la señora Daisy Peñaloza Mora, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y a la salud.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 1º de octubre de 2014, proferida por la referida autoridad judicial que revocó el fallo de 30 de septiembre de 2013 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué que había accedido a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y el departamento del Tolima. 1.2. Hechos La accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 03557 del 2 de agosto y 6020 del 2 de diciembre, ambas del 2011, expedidas por la Gobernación del departamento del Tolima – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y se confirmó la decisión, respectivamente.  El Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué dictó sentencia de 30 de septiembre de 2013 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.  La parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 1º de octubre de 2014, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.  El Ad quem consideró que para la fecha en que falleció el cónyuge de la accionante –30 de enero de 1992– no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, de tal manera que no le era aplicable ni siquiera en virtud del principio de favorabilidad y no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 224 de 19721 para ser acreedora a la pensión de sobrevivientes.

1.3. Sustento de la vulneración La accionante manifestó que tiene la condición de mujer cabeza de familia, desplazada por la violencia, lo cual la ubica como un sujeto de especial protección constitucional; refirió in extenso las sentencias de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de un derecho pensional y las causales exigidas cuando se dirige contra providencia judicial. Consideró que la autoridad accionada desconoció los precedentes de la Corte Constitucional sobre la aplicabilidad del régimen general de pensiones contenido 1 El régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973. en la Ley 100 de 1993 en relación con los regímenes especiales para lo cual citó la sentencia C-461 de 1995, así como las sentencias que sobre el tema ha proferido el Consejo de Estado. Agregó que no fue por descuido que transcurrieron más de dieciocho (18) meses para solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional y que en su caso se presenta violación al derecho fundamental a la igualdad, por cuanto “… se

pretende aplicar un régimen especial contenido en el Decreto 224 de 1972 frente al régimen general de la Ley 100 de 1993, cuando se niega el reconocimiento de una pensión a los beneficiarios del docente que no hubiera completado el requisito de los 18 años de servicio, lapso de tiempo bastante amplio en comparación con las 26 semanas exigidas por la Ley 100 para conceder dicho beneficio”2. 1.4. Petición de amparo constitucional La accionante, formuló la siguiente petición: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales de la accionante a la IGUALDAD, a la VIDA DIGNA, a la SEGURIDAD SOCIAL y a la SALUD, consagrados en la Constitución Política de Colombia.

SEGUNDO: REVOCAR la SENTENCIA DE 2ª INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA – M.P. Doctor Carlos Enrique Ardila Obando el primero 1º de octubre de dos mil catorce (2014), mediante la cual denegó las solicitudes de la demandante y en su lugar, REVOCA el proveído de 30 de septiembre de 2013, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué. En consecuencia, ordena NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la ACCIONANTE.

TERCERA: Se sirva DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 03557 del 2 de agosto de 2011 y No. 6020 del 2 de diciembre de 201, expedidas por la Gobernación del Tolima – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la

suscrita accionante y, posteriormente, se confirmó dicha decisión.

CUARTA: Se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer a partir del 31 de enero de 1992 a la señora DAISY PEÑALOZA MORA, la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del extinto docente ALBERTO POVEDA LÓPEZ, en la forma como lo establece la Ley 100 de 1993 y el artículo 8 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994” QUINTA: Se ORDENE el PAGO RETROACTIVO de las mesadas pensionales que fueron dejadas de cancelar desde el momento mismo de la causación, esto es, desde el 31 de enero de 1992 2 Folio 31. hasta la fecha, de acuerdo con las razones expuestas dentro del presente documento de tutela.

SEXTA: Se ORDENE a quien corresponda, que las sumas que se reconozcan a favor de la suscrita accionante, sean reajustadas y actualizadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.”3. 1.5. Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Admisión Por auto de 19 de marzo de 2015, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los

Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. Asimismo, se dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, como terceros interesados en la resultas del proceso4. 1.5.2. Contestación de la autoridad accionada – Tribunal Administrativo del

Tolima Mediante escrito de 6 de abril de 2015, el Magistrado Ponente de la Decisión censurada, solicitó que se negara la petición de amparo constitucional, de cara a los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial. Transcribió apartes de la sentencia T-071 de 2012 dictada por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se establecen las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para establecer que en el caso concreto la parte actora no demostró que la decisión judicial se encuentre incursa en alguna de ellas. Explicó que en la sentencia proferida no se desconoció la situación de la accionante, sino que la Ley 100 de 1993 cuya aplicación pretendía en virtud del principio de favorabilidad no había empezado a regir cuando ocurrió el deceso del señor Alberto Poveda López el día 30 de enero de 1992. 3 Folio 48. 4 Folio 98. Precisó que “… esta circunstancia no obedece a criterios caprichosos ni a intereses ocultos, así lo ha interpretado la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre en materia contencioso administrativa, Sala Plena, en sentencia del 25 de abril de 2013, con ponencia del Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Radicación No. 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09)…”5 Advirtió que la demandante no reúne los requisitos establecidos en el Decreto 224

de 1972 para ser acreedora a la pensión de sobreviviente, esto es, que el causante haya prestado sus servicios de manera continua o discontinua por lo menos 18 años en planteles oficiales, encontrándose la decisión judicial razonablemente fundada en argumentos jurídicos y criterios jurisprudenciales. 1.5.3. Informes de los terceros vinculados – la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima Solo intervino en la acción de tutela el Ministerio de Educación Nacional, por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la cual manifestó que en virtud de la descentralización administrativa del Sector Educativo son las entidades territoriales, a través de las Secretarías de Educación, quienes tienen la información correspondiente a la historia laboral de cada uno de los docentes, por lo que se abstiene de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones6. Las demás entidades guardaron silencio. 1.6. Fallo impugnado El Consejo de Estado - Sección Cuarta profirió sentencia el 9 de julio de 2015, en la que negó la petición de amparo constitucional impetrada; consideró la Sala de primera instancia que en el caso concreto no se presentó el defecto alegado por la parte actora referido al desconocimiento del precedente. Para arribar a la citada resolutiva, transcribió las consideraciones expuestas por la autoridad judicial accionada en la sentencia de 1º de octubre de 2014; afirmó que si bien es cierto en providencia del 29 de abril de 2010 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado se ordenó el reconocimiento de una pensión de

5 Folio 7. 6 Folios 111 a 112. sobrevivientes a la beneficiaria de un agente de la Policía Nacional, con fundamento en la Ley 100 de 1993, dicho criterio jurisprudencial fue rectificado por la Sala Plena de la referida Sección en sentencia de 25 de abril de 2013 “… en el entendido de que no es posible aplicar las disposiciones del régimen general de pensiones a situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario se desconocería el principio de irretroactividad de la ley”. Precisó que el precedente citado fue justamente el que acogió el Tribunal Administrativo del Tolima para dictar la sentencia cuestionada por lo tanto, lejos de incurrir en desconocimiento del precedente, lo que hizo fue acogerlo en su integridad, para concluir que la demandante no tenía derecho al reconocimiento pensional. Analizó la sentencia C-491 de 1995 dictada por la Corte Constitucional, para concluir que la regla contenida en la misma no es aplicable al sub lite porque el objeto debatido en esta oportunidad se centra en determinar si es o no aplicable una ley posterior al supuesto fáctico que le sirve de fundamento y en la providencia que se referencia la Corte examinó la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del sistema de seguridad social integral contenido en esa ley y, por ende, los privó de la mesada pensional adicional, situación que difiere de la aplicación retroactiva de la ley que es materia de análisis en esta oportunidad.

Señaló que “… el hecho de que la actora ostente la condición de víctima del conflicto armado y de madre cabeza de familia no tiene la virtualidad de soslayar las exigencias legales establecidas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ni el precedente que en esa materia ha fijado la Sección Segunda del Consejo de Estado”7. 1.7. Impugnación Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2015 en la Secretaria General de esta Corporación, la accionante impugnó el fallo de primera instancia; hizo referencia a 7 Folio 131. la primacía de la Constitución sobre las demás normas que integran el ordenamiento jurídico. Reiteró la aplicación de la Ley 100 de 1993 sobre los regímenes especiales e indicó que en el caso concreto la sentencia censurada desconoció el precedente contenido en la sentencia T-891 de 2011 dictado por la Corte Constitucional en un caso similar, cuyas consideraciones transcribió. Refirió otras sentencias de la Corte Constitucional y reiteró la petición de amparo constitucional, en garantía de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la decisión judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 9 de julio de 2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 9 de julio de 2015, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la acción de tutela ejercida contra la sentencia de 1º de octubre de 2014, proferida por la referida autoridad judicial que revocó el fallo de 30 de septiembre de 2013 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué que había accedido a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y (iii) estudio referido a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe 8 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para

determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio

de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia censurada fue dictada el 1º de octubre de 2014, habiendo sido notificada por edicto desfijado el 7 de octubre de 2014, y el libelo constitucional se presentó el 10 de marzo de 2015 en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Tolima, proferida en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho15, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. 15 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas por el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por cuanto no se invoca como desconocida una sentencia de unificación prevista en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto referido a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y la impugnación presentada por la parte actora y de acuerdo con el criterio expuesto en el acápite 2.3 de esta providencia, a juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal

como se analiza a continuación. Del escrito de impugnación se advierte que el argumento expuesto por la recurrente, con fundamento en el cual pretende que se revoque el fallo dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en consecuencia, se deje sin efectos la decisión de segunda instancia proferida en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima y se le reconozca la pensión de sobreviviente, consiste en que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 a su caso particular, en virtud del principio de favorabilidad. Tal alegación –sin lugar a dudas– no amerita la intervención del Juez Constitucional, por cuanto del análisis de la providencia de segunda instancia cuestionada se advierte que la autoridad accionada fundamentó su decisión en la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en una sentencia de unificación de jurisprudencia en torno al tema objeto de debate procesal. En efecto, la Corporación de cierre en materia contencioso administrativa en sentencia del 25 de abril de 201316, rectificó17 la posición en torno a la posibilidad de aplicar en forma retroactiva la Ley 100 de 1993 a situaciones consolidadas con anterioridad a la misma, providencia que contiene las consideraciones que se transcriben en su integridad por cuanto contienen la regla aplicable al tema objeto

de debate y resuelven un caso que guarda identidad fáctica con el que ocupa la atención de la Sala: “La jurisprudencia de esta Corporación18 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 19