CE-11001-03-15-000-2015-00825-00(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE

TUTELA POR HECHO SUPERADO

[E]n el proceso ordinario de reparación directa en relación con el cual se censuran las actuaciones adelantadas por el operador jurídico accionado, en la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de abril de 2015, se declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, por cuanto la parte demandante no se encontraba presente, cobrando ejecutoría. En virtud de lo anterior, a la fecha en que se adopta la presente decisión el proceso ordinario se encuentra terminado, de tal manera que cualquier orden que hubiera podido dar el juez de tutela para dejar sin efectos actuaciones al interior del proceso por no haberse notificado en debida forma a la parte demandada, no resultan procedentes en esta oportunidad al no estar en trámite el proceso judicial. Ante la imposibilidad de efectuarse un pronunciamiento de fondo en relación con la petición de amparo constitucional por haberse declarado la terminación del proceso ordinario en el que presuntamente se produjo la vulneración del derecho fundamental y ser la decisión favorable a la entidad pública tutelante, la Sala declarará la carencia actual de objeto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00825-00(AC)

Actor: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTIAS Y

PENSIONES - FONCEP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Y OTRO Procede la Sala a resolver sobre la solicitud de tutela formulada por el Fondo de

Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “B” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, quienes conocieron del proceso de acción de reparacion directa No. 11001-33-36-037-2013-00230-00; con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administracion de justicia.

La entidad pública peticionaria considera vulnerados sus derechos fundamentales por el trámite dado al proceso de reparación directa en relación con la notificación del auto admisorio de la demanda. Adicionalmente, con ocasión de las siguientes providencias: (i) El auto de 26 de marzo de 2014, dictado por el Juzgado Treinta y Siete

Administrativo del Circuito de Bogotá, por el cual se tuvo por no contestada de demanda; (ii) Del 20 de mayo de 2014 que no repuso el auto anterior y negó el recurso de apelación interpuesto contra el mismo; (iii) Los dictados en audiencia inicial del 12 de junio de 2014, mediante los cuales se negó la solicitud de nulidad procesal propuesta en la etapa de saneamiento, fundada en la indebida notificación del auto admisorio y por no haberse tenido por contestada la demanda dentro del término oportuno; (iv) Del 15 de septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “B” que resolvió el recurso de queja y declaró bien denegado el de apelación. 1.2. Hechos La entidad peticionaria sustentó la solicitud de tutela en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 21 de marzo de 20131 la señora Fabiola Asprilla Abadía, mediante apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP; proceso radicado con el número 11001-33-36-037-2013-00230-00.  La demanda correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, que mediante auto de 16 de julio de 2013 la admitió y ordenó notificar personalmente al representante legal del FONCEP.  Para efectuar la notificación personal, el 26 de septiembre de 2013, se

remitió el Citatorio No. 5192 en los términos del artículo 315 del C.P.C, y, ante la no comparecencia de la entidad en el término señalado, el 4 de diciembre de 2013 se efectúo notificación por aviso de acuerdo a lo estipulado por el artículo 320 del C.P.C., recibido el 12 de diciembre de 20133 en las oficinas de la entidad demandada -FONCEP-.  Con fundamento en la notificación referida, por intermedio de apoderado judicial, dio contestación a la demanda 25 de marzo de 2014. 1 Folios 1 al 5 Cuaderno No. 1 del expediente de la acción de reparación directa. 2 Folios 24 y 25 Cuaderno No.1 del expediente de la acción de reparación directa. 3 Folios 30 al 44 cuaderno No. 1 del expediente de la acción de reparación directa.  Mediante auto del 26 de marzo de 2014, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, realizó control de legalidad y señaló que la demanda no fue contestada en el término de treinta (30) días, de conformidad con el artículo 172 del C.P.A.C.A término que venció el 18 de febrero de 2014.  El 1º de abril de 2014 interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, el primero de los cuales fue resuelto mediante providencia del 20 de mayo de 2014, en la que se decidió no revocar el auto de fecha 26 de marzo de 2014 y en la misma providencia se negó el recurso de apelación por improcedente.

 El a quo sustentó su decisión en que con el fin de evitar nulidades se dio aplicación a los artículos 315 y 320 del C.P.C., por considerar que no se tenía efectividad y seguridad de la notificación electrónica4.  En audiencia inicial efectuada el 12 de junio de 20145 solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado, al no haberse notificado en debida forma el auto admisorio de la demanda y adelantado un trámite diferente al señalado en los artículos 172 y 199 del C.P.A.C.A; mediante auto notificado en estrados se negó la nulidad y se tuvo por saneado el procedimiento.  El 10 de julio de 2014 interpuso el recurso de queja, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B”, mediante providencia de 15 de septiembre de 2014, que declaró bien denegado el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado por ser un recurso improcedente conforme al artículo 243 del C.P.A.C.A.  El 7 de abril de 2015, se dio continuación a la audiencia inicial y se declaró probada la excepción de caducidad de la acción decretada de manera oficiosa6, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno por cuanto la parte demandante no se encontraba presente, por lo cual se le concedió el término de tres (3) días para que presentara excusa.  El 10 de abril de 2015, la parte actora presentó excusa por su inasistencia a la audiencia pública, que aún no ha sido valorada por el operador judicial7. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela

A juicio del apoderado judicial de la parte actora, las providencias judiciales incurrieron en defecto sustantivo por la errónea interpretación de los artículos 172, 199 del C.P.A.C.A y del artículo 612 del C.G.P; con ocasión de los autos que dan por no contestada la demanda en el término oportuno del 26 de marzo de 2014 y del 20 de mayo de 2014. Advirtió que el despacho judicial de primera instancia no tuvo en cuenta la modificación del artículo 199 del C.P.A.C.A, consagrada en el 612 del C.G.P que se encontraba vigente para la época, de tal manera que impartió un trámite totalmente erróneo a la notificación, pues no lo hizo por medios electrónicos y 4 Folios 55 y 56 Cuaderno No.1 del expediente de la acción de reparación directa. Sin embargo, como se analizará en la parte considerativa realmente dio aplicación a estos artículos pero del Código General del Proceso. 5 Folio 58 al 60 Cuaderno No.1 del expediente de la acción de reparación directa. 6 Folio 77 al 82 Cuaderno No.1 del expediente de la acción de reparación directa. 7 Folio 84 del cuaderno contentivo del proceso ordinario. adicionalmente omitió concederle el término de veinticinco (25) días anteriores a los treinta (30) previstos para dar respuesta, lo cual afectó sus derechos fundamentales. Adicionalmente, reclamó que el proceso debió tramitarse por la Ley 1437 de 2011 y surtir desde un inicio la notificación en relación con lo estipulado en los artículos 196 a 198 de la referida normatividad, toda vez que la demanda se presentó el 21

de marzo de 2013 y no haber aplicado el Código de Procedimiento Civil. 1.4 Petición de amparo constitucional A título de amparo, solicitó: “1. Que se deje sin efecto jurídico alguno, las siguientes providencias, el auto por el cual se da por no contestada la demanda del pasado 26 de marzo de 2014; del auto mediante el cual no se repone dicho auto y se niega el recurso de apelación de fecha 20 de mayo de 2014, y los autos dictados en audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A de fecha 12 de junio, mediante los cuales (i) se negó la nulidad procesal propuesta en la etapa de saneamiento del proceso, por indebida notificación y por no haberse dado por contestada la demanda dentro del término oportuno, (ii) el auto mediante el cual se niega el recurso de apelación contra el auto que resuelve la nulidad, y finalmente el auto emanado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Sub Sección “B” mediante el cual se resolvió el recurso de queja notificado el 30 de septiembre de 2014, proferidos dentro del proceso de reparación directa radicado bajo número No. 2013-00230.

2. Que para restablecer los derechos violados se ordene, dentro de las 48 horas siguientes, DECLARAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO, dentro del proceso de Reparación Directa No. 2013-00230 desde el acto de notificación de la demanda y se ordene la misma en debida forma.

3. De forma subsidiaria, se solicita, se tenga por contestada la demanda dentro del término de traslado de la misma 30 días señalados en el artículo 172 del

CPACA, teniendo en cuenta los 25 días, del ultimo notificado, es decir dentro del término de 55 días, a partir de la fecha de notificación de la demanda por aviso judicial, lo cual ocurrió el 12 de diciembre de 2013.”8 1.5 Trámite de la acción de tutela Por auto de 14 de abril de 20159 se admitió la solicitud de tutela y se dispuso la notificación a la parte demandante, al Juez Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”. Adicionalmente, se dispuso vincular al trámite de la presente acción a la señora Fabiola Asprilla Abadía como tercero con interés directo en las resultas del proceso. 1.5. Contestación de la solicitud de tutela 1.5.1 Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá 8 Folio 2. 9 Folio 15. El titular del despacho, mediante escrito radicado el 24 de abril de 2014 en la Secretaria de esta Corporación, argumentó la improcedencia de la acción de tutela por dirigirse contra providencias judiciales al transgredir los principios de la cosa juzgada y la autonomía e independencia de las autoridades judiciales en la emisión de sus providencias, vulnerando la seguridad jurídica. Expresó que en el caso bajo estudio la parte actora contó e hizo uso de los recursos de reposición, apelación y queja siendo estudiados y decididos por las autoridades accionadas. Finalmente señaló “… en este caso la demandada es una entidad pública descentralizada del orden distrital creada mediante Acuerdo 257 de 2006 y, por lo

tanto, al interpretar las normas transcritas en los apartes subrayados, se concluye que cuando se demandan entidades o funcionarios de ordenes distintos al nivel nacional, no se notifica a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ya que en el decreto que fijó sus objetivos y estructura no se le dio competencia sino para la defensa de los INTERESES LITIGIOSOS DE LA NACION. No puede entonces la agencia ejercer competencias distintas de las asignadas y en consecuencia ninguna razón le asiste al accionante, ya que simplemente lo que ocurrió fue que al apoderado se le paso el termino de 30 días para contestar la demanda y no admite el apoderado su equivocación, por lo que acude en uso abusivo del derecho a la acción de tutela.”10 Agregó que en audiencia del 7 de abril de 2015 se declaró la excepción de oficio de caducidad de la acción sin que hasta la fecha se haya interpuesto recurso alguno. Solicitó que se denieguen las suplicas de la acción de tutela. 1.6.2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante escrito recibido el 22 de abril de 2015 en esta Corporación, el Magistrado Ponente de la decisión cuestionada expresó que en el caso el accionante pretendió con el recurso de queja que se concediera el recurso de apelación contra la decisión que rechazó la solicitud de nulidad formulada, fundó su decisión en que al tenor del artículo 243 del C.P.A.C.A. los autos susceptibles de apelación son taxativos, de manera que la decisión que denegó la solicitud de nulidad no era susceptible de apelación.

Concluyó que “… la acción de tutela es improcedente, puesto que lo que se pretende no es el amparo de los derechos fundamentales invocados, sino que se repita nuevamente la oportunidad para contestar la demanda, en la medida que lo que pretende el accionante es que se revoquen todas las decisiones judiciales desde el auto del 26 de marzo de 2014, es decir desde el auto que tuvo por contestada la demanda, proferido el Juez 37 Administrativo de Bogotá. Finalmente es menester advertir que este despacho tuvo como fundamento para tener bien negado el recurso de apelación lo señalado en el artículo 243 del CPACA, que indica como apelable el auto que decreta las nulidades procesales, mas no el auto que niega las nulidades”11. Solicitó que se declare improcedente la presente acción, por no existir vulneración alguna del derecho fundamental invocado. 10 Folio 29. 11 Folio 25.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección TerceraSubsección “B” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccion Tercera - Subseccion “B” y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo Oral de Bogotá, autoridades judiciales que conocieron de la acción de reparación directa - Radicado No. 11001-33-36-037-2013-00230-00, vulneraron los derechos

a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administracion de justicia del

FONCEP.

Para resolver la cuestión planteada la Sala estudiará: (i) las generalidades de la tutela; (ii) la figura jurídica de la carencia actual de objeto por hecho superado; (iii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y; (v) el caso concreto. 2.3 Generalidades de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación, no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, no se trata de tutela contra tutela y en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, la última providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “B” resolvió el recurso de queja fue notificado el 30 de septiembre de 2014 dentro del

proceso de reparación directa y la acción de tutela fue radicada en esta Corporación el 27 de marzo de 2015. Es caso resaltar que la actora agotó los recursos ordinarios consagrados en el ordenamiento para buscar la corrección del procedimiento de notificación adelantado por el despacho judicial de primera instancia y de las providencias judiciales. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.6. Carencia actual de objeto La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente; pero existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el transcurso de la acción de tutela, de suerte que el instrumento pierde efectividad y no procede ordenar que se realice o se deje de hacer lo que ya está efectuado. Reiterando pronunciamientos respecto a la carencia actual de objeto, se puede señalar el siguiente12: “La carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”13 , este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha

solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión

causó el mencionado daño.” Con fundamento en lo expuesto se tiene que le corresponde al juez de tutela determinar con certeza cuándo el quebrantamiento o riesgo de un derecho invocado ha sido verdaderamente superado, pues de no hacerlo debidamente se estaría generando una lesión adicional al peticionario, que acude a la administración de justicia en procura de protección a sus derechos fundamentales 12 Corte Constitucional. Sentencia T-785 de 30 de septiembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 2006. y en la práctica no la obtiene. Por tanto, es responsabilidad del juez constitucional valorar efectiva y cabalmente si la vulneración de un derecho fundamental o el riesgo ha cesado íntegramente14 para que proceda la declaración del hecho superado. 2.7. Análisis del caso concreto En el sub examine, el accionante asegura que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administracion de justicia, en tanto el proceso de reparacion directa no se tramitó de conformidad con la Ley 1437 de 2011, en lo relacionado con la notificacion del auto admisorio de la demanda y las actuaciones subsiguientes. Lo anterior daria lugar a que la Sala analizara la forma como se realizó la notificación personal en el caso concreto a la entidad demandanda de cara a las normas jurídicas de naturaleza adjetiva que consagran la referida figura jurídica en la Ley 1437 de 2011 que se encontraba vigente para la época de tramitación del proceso. No obstante, encuentra la Sala que en el proceso ordinario de reparación directa

en relación con el cual se censuran las actuaciones adelantadas por el operador jurídico accionado, en la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de abril de 2015, se declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción15, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, por cuanto la parte demandante no se encontraba presente, cobrando ejecutoría. En virtud de lo anterior, a la fecha en que se adopta la presente decisión el proceso ordinario se encuentra terminado, de tal manera que cualquier orden que hubiera podido dar el juez de tutela para dejar sin efectos actuaciones al interior del proceso por no haberse notificado en debida forma a la parte demandada, no resultan procedentes en esta oportunidad al no estar en trámite el proceso judicial. Ante la imposibilidad de efectuarse un pronunciamiento de fondo en relación con la petición de amparo constitucional por haberse declarado la terminación del proceso ordinario en el que presuntamente se produjo la vulneración del derecho fundamental y ser la decisión favorable a la entidad pública tutelante, la Sala declarará la carencia actual de objeto.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

15 Folio 77 al 82 Cuaderno No.1 del expediente de la acción de reparación directa.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO