CE-11001-03-15-000-2015-00841-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA EN ACCIÓN POPULAR /

AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / INTERVENCIÓN EN LA

ACCIÓN POPULAR / TERCEROS INDETERMINADOS Y FACULTATIVOS /

COMUNICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA A LOS

MIEMBROS DE LA COMUNIDAD – Acreditada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso, constituye un hecho probado que los señores [A.J.M.] y [J.H.J.] a través de apoderado, instauraron acción popular contra los municipios de Cali y Candelaria (Valle del Cauca), la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -C.V.C-, la Empresa de Servicio Público de Cali –EMSIRVA E.S.Py el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente –DAGMA-, por considerar vulnerados los derechos colectivos a la salubridad pública, al goce de un ambiente sano, a la defensa de bienes de uso público y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Lo anterior, en razón a la ausencia de medidas administrativas requeridas por las autoridades respecto de la situación del jarillón del río Cauca, sobre el cual se venían depositando escombros que disminuían su cauce, alterando su morfología y propiciando una catástrofe ecológica. De esta manera, los aquí tutelantes desde la correspondiente admisión de la demanda y durante todo el trámite del proceso, ostentaban la calidad de personas indeterminadas pues, en primer lugar, la demanda fue clara y precisa en definir quiénes integraban el extremo pasivo de la litis al señalar las entidades

responsables de la presunta vulneración de los derechos colectivos y, adicionalmente, los habitantes del jarillón del río Cauca no eran identificables en ese momento. Nótese que, sólo a partir de las órdenes dictadas en primera instancia por el Juez Primero Administrativo de Cali y luego confirmadas en la segunda instancia por parte del Tribunal del Valle del Cauca, se estableció la obligación en cabeza del Municipio de Santiago de Cali de efectuar “…un censo de los asentamientos subnormales ubicados en el jarillón del río Cauca, empezando por los asentamientos ubicados en la zona de protección del dique, especialmente las zonas que presentan factor de inminente riesgo, y realicen las gestiones administrativas, técnicas y presupuestales y establezca un plan de acción con su respectivo cronograma de ejecución, para que a más tardar dentro de los doce (12) meses siguientes, efectúen la reubicación total de los asentamientos del jarillón del río Cauca priorizando a los grupos familiares con menores de edad, personas discapacitadas, mujeres embarazadas y adultos mayores…”. Por lo anterior, la Sala observa que en el trámite de la acción popular se aplicó el correspondiente mecanismo de publicidad establecido en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, para que los miembros de la comunidad en general, dentro de los cuales se encontraban no sólo los habitantes del jarillón del río Cauca sino todos aquéllos posibles afectados o interesados de alguna manera en las resultas del proceso, tuvieran conocimiento de su objeto y la posibilidad de intervenir dentro de la acción constitucional, garantizándose de esta forma el derecho al

debido proceso y la defensa de sus potenciales derechos conculcados. (…) Tal y como lo manifestó el a quo, del estudio del expediente de la acción popular no sólo se advierte que el Juez Primero Administrativo de Cali, mediante auto del 2 de marzo del 2005, ordenó la comunicación de que trata el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, sino que efectivamente dicho aviso a la comunidad fue publicado en el Diario Occidente el 7 de julio de 2010. Por ello, la Sala considera que no se configuró el defecto procedimental alegado, FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00841-01(AC)

Actor: FLORINDA PINCHAO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS Acumulado con 11001-03-15-000-2015-00847-01 11001-03-15-000-2015-00842-01 11001-03-15-000-2015-00843-01 11001-03-15-000-2015-00845-01 11001-03-15-000-2015-00844-01

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por los señores Florinda Pinchao,

María Eloisa Loaiza Alvarado, Gloria Maldonado Hernández, María Adiela Rodríguez Henao, José Antonio Guerrero y María Albera Cruz Noguera, a través de apoderado, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015 por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta “negó” la solicitud de amparo constitucional invocada por los actores contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali y el municipio de Santiago de Cali.

I. ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 25 de marzo de 20151 recibido por medio de correspondencia en esta Corporación, la señora Florinda Pinchao ejerció acción 1 Folios 1-6 de tutela contra las sentencias del 26 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali y del 21 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de acción popular con número de radicación 2005 – 00702, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y al acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias dictadas por las referidas autoridades judiciales, las cuales ordenaron al Municipio de Santiago de Cali, entre otros, la rehabilitación del jarillón del río Cauca, así como la realización de un censo de asentamientos y las correspondientes gestiones administrativas, técnicas y presupuestales para su reubicación. A título de amparo constitucional, solicitó en el petitum:

“Se tutelen mis derechos fundamentales vulnerados, en consecuencia se declare la existencia de una vía de hecho y como corolario, se deje sin efectos todo lo actuado y ordenado en el proceso de radicación 2005-00702” 2 Adicionalmente solicitó decretar medida cautelar de urgencia, mientras se profería fallo de fondo. Argumentó que en las sentencias emitidas por las autoridades judiciales accionadas, se configuró un defecto procedimental, señalando que en el proceso de acción popular, tanto en la primera como en la segunda instancia, los miembros de la comunidad del jarillón del río Cauca, no fueron vinculados por pasiva como litisconsortes necesarios. De esta manera, se les impidió actuar en el proceso judicial y ejercer el derecho de defensa de sus intereses, constituyéndose tal situación en una “manifiesta desviación de las formas propias del juicio”. 1.2. Hechos probados y admitidos Del análisis de las pruebas allegadas a la actuación y obrantes en el expediente, la Sala tiene como probados los siguientes hechos: 2 Folio 6 1.2.1 Los señores Antonio José Muñoz y Jimmy Hernando Jiménez, a través de apoderado, instauraron acción popular contra los municipios de Cali y Candelaria (Valle del Cauca), la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca -C.V.C-, la Empresa de Servicio Público de Cali –EMSIRVA E.S.Py el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente –DAGMA-, por considerar vulnerados los derechos colectivos a la salubridad pública, al goce de un ambiente sano, a la defensa de bienes de uso público y a la prevención de desastres

previsibles técnicamente. Lo anterior, en razón de la ausencia de medidas administrativas requeridas por las autoridades sobre el jarillón del río Cauca, sobre el cual se han depositado escombros que disminuyen su cauce y alteran su morfología, propiciando una catástrofe ecológica y vulnerando los derechos colectivos mencionados3. 1.2.2 El Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali profirió sentencia el 26 de septiembre de 2011, dentro del proceso de acción popular con número de radicación 2005-00702, accediendo a las pretensiones de la demanda, resolviendo, entre otros4: “…TERCERO: ORDENAR a los Alcaldes del Municipio de Santiago de Cali, Municipio de Candelaria y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC, en forma inmediata sellar los sitios donde se presenta el problema de los hormigueros, suspender el botadero de escombros en ambas márgenes en el sector de la Urbanización Decepaz y la Vuelta de las Córdobas y reforzar el dique en los tramos críticos.

CUARTO: ORDENAR a los Alcaldes del municipio de Santiago de Cali y de municipio de Candelaria, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo efectúen un censo de los asentamientos subnormales ubicados en el jarillón del río Cauca, empezando por los asentamientos ubicados en la zona de protección del dique, especialmente las zonas que presentan factor de inminente riesgo, y realicen las gestiones administrativas, técnicas y presupuestales y

establezca un plan de acción con su respectivo cronograma de ejecución, para que a más tardar dentro de los doce (12) meses siguientes, efectúen la reubicación total de los asentamientos del jarillón del río Cauca priorizando a los grupos familiares con menores de edad, personas discapacitadas, mujeres embarazadas y adultos mayores.

QUINTO: ORDENAR a los Municipios de Cali y Candelaria, para que a través de sus respectivas dependencias, adelanten acciones eficaces encaminadas a evitar la ubicación de nuevos asentamientos ilegales en el jarillón del río Cauca. 3 Folios 57-77 4 Folios 2163-2228

SEXTO: ORDENAR a los Municipios de Cali y Candelaria conjuntamente con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC-, adoptar un programa de descontaminación y de recuperación ambiental del río Cauca, especialmente por el sector de Urbanización Decepaz y la Vuelta de las Córdobas.

SÉPTIMO: ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC-, adelante las acciones necesarias en procura de la protección y rehabilitación del jarillón o dique del río Cauca y proceda a la eliminación de las operaciones mecanizadas de extracción de arena que afecten la zona del jarillón del río Cauca.

OCTAVO: ORDENAR al Municipio de Cali, Municipio de Candelaria y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, que conjuntamente con el Comité Local de Atención y Prevención de Desastres y los Personeros Municipales del Cali y Candelaria, adopten e implementen

en forma permanente un plan de monitoreo y de prevención del riesgo en que se encuentran los habitantes de los asentamientos ilegales ubicados en el jarillón del río Cauca, ante una eventual inundación o deslizamiento por socavación de cimientos del jarillón.

NOVENO: INTEGRAR un Comité de Vigilancia y Verificación integrado por el Procurador Judicial Ambiental y Agrario del Valle, la Defensoría Regional del Pueblo, Personeros Municipales de Santiago de Cali y de Candelaria, y el representante legal de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que hará seguimiento a lo ordenado en esta providencia e informará las gestiones realizadas, conforme lo determina el artículo 34 de la Ley 472 de 1998…” 1.2.3 Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 21 de junio del 2012, en términos generales confirmó la sentencia del Juzgado Primero. Sin embargo, modificó el numeral noveno del resuelve incluyendo a los Alcaldes de los municipios de Cali y Candelaria y a los Comandantes de Policía respectivos en el Comité de Vigilancia y Verificación de que trata este numeral5. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda Por auto del 10 de abril de 2015, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela, dispuso la notificación a los demandados. Así mismo, ordenó la publicación de la providencia en un medio de amplia circulación, para que quienes actuaron dentro del proceso de acción 5 Folio 3282

popular con número de radicación 2005-00702, se vincularan como terceros interesados en la acción de tutela.6 De igual manera, la solicitud de medida cautelar fue negada. 1.3.2 Contestación de las autoridades accionadas El Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali informó que en el proceso de acción popular obra aviso a la comunidad publicado en el Diario del Occidente (folio 1283 del Cuaderno 1D). De igual manera, en la sentencia proferida en primera instancia y que luego fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se estableció que los derechos de los habitantes del jarillón del río Cauca fueron protegidos, ordenando la realización del censo y la reubicación de los asentamientos, dando prelación a los sujetos de protección especial. Finalmente, comunicó que en un proceso de tutela con radicación 76001-23-00000-201500086-01, relativo al mismo asunto, había sido negado el amparo por esta Corporación. Por su parte, el Municipio de Santiago de Cali, a través del Secretario de Vivienda Social7, dio respuesta señalando, en primer lugar, que el juzgado administrativo profirió sentencia con el objeto de proteger la vida y los bienes de los habitantes del municipio. De igual manera, manifestó que en el proceso de la acción popular se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 472 de 1998, notificándoles a los habitantes del jarillón como miembros de la comunidad debido al inminente peligro en que se encontraban ante un posible desbordamiento del río Cauca, por lo que el fallo ordenó su reasentamiento. Adicionalmente, considera que el Municipio de Cali no es competente para

manifestarse frente a las pretensiones de la acción en razón a que son los jueces quienes determinan las partes en un proceso judicial. Resalta que el municipio lo 6 Folio 25 7 Escrito visible a folios 53-67 que hizo fue cumplir la orden establecida en la sentencia implementando el Plan Jarillón, por lo cual solicita su desvinculación del proceso de tutela. Dicho plan se creó para atender la mitigación del riesgo de las personas que habitan en la zona de alto riesgo no mitigable del jarillón del río Cauca, además de los caleños en general ante una posible ruptura. Su fin último es el reasentamiento de esta población, pero destacando que no constituye un proyecto de vivienda social. En desarrollo de este plan de reasentamiento, precisamente, la accionante fue verificada bajo la ficha No. 225021, a través de encuesta del 13 de marzo de 2013. El 28 de enero de 2014 se le hizo la primera notificación, con miras a subsanar su situación teniendo en cuenta que la señora Pinchao y su cónyuge ostentaban la titularidad sobre un bien inmueble en el territorio nacional. En esta oportunidad, la accionante se negó a firmar el acta de notificación. Posteriormente, el 31 de septiembre de la misma anualidad se insistió en la notificación resultando el intento nuevamente infructuoso. Finalmente, el 14 de octubre se realizó la tercera notificación en la cual se negó a firmar el acta pero en la cual manifestó no estar interesada en una unidad habitacional sino en el reconocimiento de las mejoras y de una compensación económica por su unidad productiva, frente a lo que se le respondió que el Plan Jarillón no era un proyecto

de vivienda social. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. 1.3.3. Intervención de los terceros vinculados A pesar de lo ordenado en el auto admisorio, en relación con la publicación de la providencia en un medio de amplia circulación, para que quienes actuaron dentro del proceso de acción popular con número de radicación 2005-00702, se vincularan como terceros interesados en la acción de tutela, no se presentaron intervenciones al respecto. 1.3.4 Acumulación de procesos Posteriormente, a la acción de tutela 2015-00841 (Actor: Florinda Pinchao) se acumularon los procesos con números de radicación: 2015-00847 (Actor: María Eloísa Loaiza Alvarado); 2015-00842 (Actor: Gloria Maldonado Hernández); 201500843 (Actor: María Adiela Rodríguez Henao), 2015-00845 (Actor: José Antonio Guerrero) y 2015-00844 (Actor: María Albera Cruz Noguera), teniendo en cuenta que se fundamentan en los mismos hechos y pretensiones. 1.3.5 Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de 10 de septiembre de 20158, por medio de la cual “negó” la petición de amparo constitucional. Como primera medida, resaltó que la presente acción sí cumplía con el requisito de la inmediatez: “pues si bien las providencias judiciales fueron proferidas el 26 de septiembre del 2011 y el 21 de junio del 2012, en el caso sub lite los actores pretenden que se les extiendan los efectos de las decisiones pero no

controvertirlas, razón por la cual no se desconocen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica”. Para el a quo, el Juez Primero Administrativo de Cali, mediante auto del 2 de marzo de 2005, ordenó la comunicación a los miembros de la comunidad en un diario de amplia circulación en los términos que trata el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, cumpliendo con lo establecido en la norma. No era su obligación vincular a todas las personas posiblemente afectadas con la decisión, teniendo en cuenta la imposibilidad en su individualización. En relación con la inconformidad por las medidas adoptadas por el municipio de Cali al iniciar un proceso de desalojo sin la reubicación previa, la Sala concluyó que estas autoridades se limitaron a cumplir las órdenes dictadas por el juez, las cuales no fueron dirigidas a personas en particular sino a todos los habitantes del jarillón de río Cauca, quienes serían censados y reubicados conforme a la decisión judicial. Si los actores afirman ser parte de esta población, también serán destinatarios de la misma. 1.4. Impugnación 8 Folio 57. El apoderado judicial de los señores Florinda Pinchao, María Eloísa Loaiza Alvarado, Gloria Maldonado Hernández, María Adiela Rodríguez Henao, José Antonio Guerrero y María Albera Cruz Noguera,9 impugnó la sentencia de 10 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado “negó” la petición de amparo constitucional, solicitando se tutelen los derechos

fundamentales vulnerados, se declare una vía de hecho y, como corolario, se revoque en su integridad la providencia impugnada y se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso con número de radicación 2005 – 00702, incluso a partir del auto que admitió la acción popular. Según el recurrente, el a quo planteó erróneamente el problema jurídico pues las sentencias de primera y segunda instancia del proceso de acción popular protegieron, entre otros, el derecho colectivo de la defensa de los bienes de uso público. En este sentido, por medio de ésta se acusó a los accionantes de haber usurpado un bien de uso público. No se les permitió, de esta manera, ejercer el derecho de contradicción y defensa, debiendo haber tenido la calidad de demandados en el proceso de acción popular. Continuó esgrimiendo que es inaceptable la excusa de no vincularlos por tratarse de muchos accionados, pues no resulta ser un mero formalismo sino que todos tienen derecho al debido proceso. Debían entonces haber sido vinculados como parte, tal y como lo manifestó la Procuraduría 57 Delegada para Asuntos Administrativos y la Personería Municipal de Santiago de Cali. Reiteró entonces el argumento del escrito de tutela inicialmente presentado, en el sentido que los afectados por el desalojo debieron ser vinculados a la acción popular como listisconsortes necesarios, incurriendo tanto la primera como la segunda instancia en una vía de hecho por defecto procedimental. Concluyó, señalando que la comunicación por diario de amplia circulación de que trata el artículo 21 de la Ley 472, se refiere a los eventuales beneficiarios y no para

los afectados como es el caso de los accionantes. 9 Poder otorgado por Florinda Pinchao visible a folio 132 Cuaderno Principal; Poder otorgado por María Eloísa Loaiza Alvarado visible a folio 47 del expediente acumulado 2015-0847; Poder otorgado por Gloria Maldonado Hernández visible a folio 132 Cuaderno Principal; Poder otorgado por María Adiela Rodríguez Henao visible a folio 38 del expediente acumulado 2015-0843; Poder otorgado por José Antonio Guerrero visible a folio 107 del expediente acumulado 2015-0845; Poder otorgado por María Albera Cruz Noguera visible a folio 70 del expediente acumulado 2015-0844

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela de 10 de septiembre de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en las acciones de tutela instauradas por Florinda Pinchao, María Eloisa Loaiza Alvarado, Gloria Maldonado Hernández, María Adiela Rodríguez Henao, José Antonio Guerrero y María Albera Cruz Noguera contra el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cali, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena. 2.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 10 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo

de Estado “negó” la petición de amparo constitucional. Para resolver este problema jurídico, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el criterio de la jurisprudencia constitucional en relación con la configuración del defecto procedimental y; iii) estudio del fondo del reclamo. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. Cabe resaltar que, la Sala en sesión del pasado 3 de diciembre de 2015 decidió, en tratándose de acciones de tutela que conozca en segunda instancia esta Sección, circunscribirse a los argumentos planteados en el respectivo escrito de impugnación, por lo que no es procedente en esta instancia verificar los requisitos de procedibilidad que hayan sido examinados en su oportunidad por parte del a quo. Por tal razón, la Sala procederá a realizar el estudio de fondo correspondiente. 2.3.2 Del defecto procedimental Respecto a este defecto en particular, la Corte Constitucional ha señalado claramente lo siguiente: “…El denominado defecto procedimental tiene soporte en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política referentes a los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. Este tiene lugar siempre que, en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables. Al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales. También se ha admitido que, en forma excepcional, éste puede configurarse

debido a un exceso ritual manifiesto, a consecuencia del cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales. Así, se han reconocido dos modalidades de defecto procedimental, uno absoluto, que se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto[35], u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las pa