CE-11001-03-15-000-2015-01034-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Mecanismo judicial idóneo y eficaz [E]n consideración a que los argumentos expuestos por el tutelante hacen referencia al desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual tiene el carácter de unificadora de jurisprudencia, en los precisos términos del artículo 270 del C.P.A.C.A., debió interponer el recurso de unificación que constituye, en vigencia del nuevo ordenamiento, el mecanismo idóneo para debatir ante el juez ordinario su inconformidad con la providencia. En conclusión, se tiene que en el proceso ordinario que es objeto de análisis procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia toda vez que la Ley 1437 de 2011, se encontraba vigente al momento de proferirse la decisión controvertida. Sin embargo, el accionante no acudió a tal mecanismo, lo que hace improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito adjetivo de subsidiariedad y no ser posible revivir por medio de ésta los términos para hacer uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone al alcance de los ciudadanos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 256 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 271 – INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01034-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE TORRES ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la el señor Jorge Enrique Torres Ortiz, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de 16 de julio de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El ciudadano Jorge Enrique Torres Ortiz, por intermedio de apoderada judicial, promovió el 15 de abril de 2015, acción de tutela contra las providencias de 22 de marzo de 2013 y de 15 de octubre de 2014, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, que declaró la nulidad de las Resoluciones No. IHC 001518 del 17 de enero de 2006 y No. 005875 del 13 de julio de 2006, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE en liquidación1, y que confirmó la referida decisión, respectivamente.

Consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos

fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 1.2. Hechos Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  El señor Jorge Enrique Torres Ortiz trabajó para la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas – DIAN, desde el 12 de noviembre de 1971, hasta el 30 de septiembre de 2004.  Mediante Resolución No. 12338 de 2004, CAJANAL le reconoció al accionante la pensión de jubilación, en un porcentaje del 75% de lo devengado en los últimos diez años de servicio, tomando como base de la liquidación la asignación básica, la bonificación por servicios y el incremento por antigüedad, estableciendo una cuantía de $1.040.293,19.  Conforme a lo anterior, el actor solicitó la reliquidación de la pensión, para que ésta fuera calculada con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.  La petición fue resuelta mediante Resolución No. IHC 001518 del 17 de enero de 2006, así, se reliquidó la pensión del demandante, teniendo en cuenta el mayor tiempo laborado hasta el momento de su retiro, aplicando el mismo porcentaje e incluyendo los conceptos salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, horas extras y recargo nocturno, reajustando la cuantía a la suma de $1.098.887,oo.  El accionante interpuso recurso de reposición contra la referida decisión, el cual fue resuelto por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, que confirmó en su

totalidad la Resolución No. IHC 001518 del 17 de enero de 2006.  Por este motivo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los mencionados actos administrativos, toda vez que no le reconocieron la totalidad de los factores salariales devengados.  El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, mediante sentencia de 22 de marzo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda.  Frente al restablecimiento del derecho indicó “(…) confrontados los hechos que resultan probados con la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual habrá de incluirse en el ingreso base de liquidación pensional, todos aquellos factores salariales que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, sin tener en cuenta si los mismos se encuentran o no incluidos en el régimen aplicable al beneficiario de la 1 Mediante las cuales se denegó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor. pensión, al encontrarse probado que la actora (sic) durante el último año de servicios devengó adicionalmente a su asignación básica, prima de dirección, prima de navidad, y prima de vacaciones, este Despacho procede a declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 12338/04 y la nulidad de los demás actos administrativos objeto de controversia y a ordenar como restablecimiento del derecho, la inclusión de dichos factores salariales dentro del IBL pensional, en la re-liquidación que hará la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL

EICE EN LIQUIDACIÓN”2.  Inconformes con la decisión, el demandante y la demandada interpusieron recurso de apelación3, el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión. Este, mediante sentencia de 15 de octubre de 2014, modificó el numeral segundo de la providencia de primera instancia, así: “Segundo: Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN re-liquidar la pensión de jubilación del señor JORGE ENRIQUE TORRES ORTIZ a partir del 18 de junio de 2004, incluyendo todos los conceptos por él devengados en el último año de prestación del servicio, comprendido entre el 30 de septiembre de 2003 a 30 de septiembre de 2004, además de los ya reconocidos los siguientes: Incentivo por Desempeño Gestión, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad y Prima de Servicios (…)”4.  Respecto al argumento de alzada de la parte actora, de incluir el incentivo por desempeño factor grupal y el factor nacional como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, consideró que no se deben tener en cuenta, toda vez que no constituyen factor salarial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 19995. 1.3. Fundamentos de la vulneración El actor aseguró que el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo al considerar que los incentivos de desempeño tanto grupal como nacional no constituyen factor salarial. Alegó que esta consideración va en contravía de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Igualmente, indicó que “(…) mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, (M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), la Sección Segunda del Consejo de Estado, en una decisión que reinvindicó los derechos laborales históricamente desconocidos, advirtió que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los 2 Folio 25. 3 La parte accionante argumentó en su escrito de apelación que el fallo de primera instancia había desconocido la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, al negar la inclusión de los incentivos de desempeño tanto grupal como nacional, que devengó el actor en su IBL. Folio 36. 4 Folio 41. 5 Adicionalmente, indicó que la bonificación por recreación, la prima de dirección, el sueldo de vacaciones y el factor salarial vacaciones tampoco constituyen factor salarial. factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, sino que los mismos están ‘simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”6. Argumentó que la aplicación de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999, va

en contravía del principio de inescindibilidad, que obliga a la aplicación integral de la norma, así que para el caso se debió tener en cuenta lo percibido en el último año de servicios, tal y como lo señala el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 siendo éste, según la realidad fáctica y jurídica, el régimen pensional aplicable a su situación pensional. Precisó que las autoridades judiciales accionadas violaron el precedente sentado por la Corte Constitucional sobre el concepto de salario, desarrollado en la sentencia SU-995 de 1999, en la que se dijo que se deben integrar todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes y que el salario se refiere “a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras –entre otras denominaciones – tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado”7. Señaló que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, “(…) pues se insiste en que en múltiples fallos la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, los juzgados y Tribunales Administrativos han dejado establecido de manera contundente la procedibilidad del reconocimiento de TODOS los factores salariales devengados en el último año de servicios”8. 1.4. Peticiones de amparo constitucional El accionante, a título de amparo solicitó: “1. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de 15 de octubre de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 680013331702-2012-0015601 que promovió contra la DIAN.

2. ORDENARLE a el Tribunal Administrativo de Santander, que en el término que considere la Sala, emita un nuevo fallo en el que subsane los yerros judiciales acá expuestos”9. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 22 de abril de 201510, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela. Asimismo, se ordenó la notificación al demandante, a los demandados y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, este último como tercero interesado en las resultas del proceso. 6 Folio 9. 7 Folio 16. 8 Folio 17. 9 Folio 17. 10 Folio 61.

Al respecto, se les informó a los demandados y al tercero interesado, que en un término de 2 días podían rendir informe sobre los hechos de la acción. Finalmente, se reconoció a la abogada Diana Milena Vargas Morales como apoderada judicial de la parte actora. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP El Subdirector Jurídico Pensional de la entidad, mediante escrito recibido el 8 de mayo de 2015, contestó la demanda de tutela. Manifestó que en el presente caso no se cumple con los requisitos generales y menos específicos para que proceda la acción constitucional, toda vez que los

fallos demandados se ciñeron a las normas que regulan el tema bajo examen. Concluyó que el Tribunal Administrativo de Santander en lo referente a la exclusión del incentivo por desempeño grupal y nacional en el IBL del actor, actuó dentro de las normas establecidas para la reliquidación de la pensión de vejez. 1.6.2. Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga La juez presentó escrito el 12 de mayo de 2015, en donde estableció que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00156, fue asignado a ese despacho judicial, para conocer su trámite, con posterioridad a los fallos de primera y segunda instancia, de acuerdo a la medida de descongestión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura. Solicitó su desvinculación “(…) toda vez que el despacho no ha vulnerado ningun derecho fundamental y mucho menos las garantías constitucionales y legales de la parte accionante, toda vez que las únicas actuaciones que se han surtido en el curso del proceso, fueron motivadas por otros despachos judiciales y además el actor solicita se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia, por lo cual no compete a este despacho”11. 1.6.3 Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander Por medio de escrito recibido el 14 de mayo de 2014, contestó la demanda de tutela. Así, manifestó lo siguiente: “(…) me atengo a lo probado y contenido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por JORGE

ENRIQUE TORRES ORTÍZ frente a CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

CAJANAL EICE, sucesor procesal UGPP, radicado 2012-00156-01, ratificando todos y cada uno de los argumentos expuestos en la sentencia de segunda instancia de fecha 15 de octubre de 2014, la cual fue proferida dentro del marco de la legalidad, atendiendo los fundamentos demostrados dentro de la misma y tomando como sustento la normatividad y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado aplicable al caso concreto”12. 11 Folio 115. 12 Folio 143. Conforme a lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones del actor. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de julio de 2015, negó las pretensiones de la acción de tutela. Respecto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, aclaró que para dar aplicación a esta figura, además de cumplirse con los requisitos formales que el mismo CPACA señala, es necesario que la sentencia cuya aplicación se solicita, parta de los mismos supuestos fácticos y jurídicos de quien lo está pidiendo, es decir, que al buscarse la unidad en la interpretación del derecho, exista identidad entre el caso resuelto en sede de unificación y el asunto que se debate por el solicitante. Aseguró que “(…) si bien el actor alega que el Tribunal desconoce un pronunciamiento de unificación de la Sección Segunda, en relación con los factores consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, que dice son enunciativos y no taxativos, no existe identidad de supuestos fácticos que permitan que le sea

aplicable el pronunciamiento, pues en el precedente de unificación se trató del estudio de una persona que laboró al servicio de la Aeronáutica Civil y quien pedía la inclusión de los factores devengados ‘en el último año de servicios’ y en este caso se trata de un ex trabajador de la DIAN que pretende la liquidación de su pensión con todos los factores devengados ‘como contraprestación directa del servicio’”13. Así, al no tener el actor otro medio de defensa judicial, procedió con el estudio de fondo del caso. Estableció que si bien el libelo introductorio planteó la existencia de defectos sustantivo, violación directa a la Constitución y desconocimiento del precedente, en realidad el argumento del actor en cada uno de los cargos propuestos se dirige a cuestionar el desconocimiento del tribunal accionado en relación con la no observancia de un precedente de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que en el presente asunto no se desconoció el precedente por las siguientes razones:  El Tribunal accionado, advirtió que de acuerdo con la certificación expedida por el Jefe del Grupo de Pagaduría de la DIAN, el accionante devengó como factores salariales, los siguientes: asignación mensual, incremento de antigüedad mensual, prima de dirección, incentivo por desempeño gestión, incentivo por desempeño grupal, prima de navidad, factor nacional, prima de vacaciones, sueldo vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios y prima de servicios.  El antecedente jurisprudencial de unificación citado por el actor, dispuso

que los factores enunciados en la Ley 33 de 1985 no indicaban de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, indicó que los mismos estaban simplemente enunciados y de esta manera, se permitía la inclusión de otros conceptos que el trabajador hubiera devengado en el último año de servicios. 13 Folio 154.  Resaltó que si bien el Tribunal no hizo referencia de manera expresa a la mencionada sentencia, si procedió a ordenar la reliquidación de la pensión del accionante, incluyendo el incentivo por desempeño gestión, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, por ser factores salariales devengados y no incluidos dentro de la respectiva liquidación.  Sin embargo, la autoridad judicial hizo claridad en alguno de los rubros, que si buen fueron percibidos durante el último año de servicio, no constituían factor salarial y en ese orden, no podían ser tomados como base de liquidación en la respectiva prestación.  Así, al motivar su decisión de segunda instancia, manifestó que no era posible que se tuvieran en cuenta la bonificación por recreación, la prima de dirección, el sueldo de vacaciones y el factor salarial vacaciones, dando la razón jurídica por la que no era posible su inclusión, que se resume en que estos conceptos no constituían factor salarial y por ello no podían ser tenidos en cuenta en la respectiva reliquidación. De esta manera, concluyó que “(…) el precedente jurisprudencial de unificación señaló que los factores salariales devengados por el trabajador podían ser objeto de inclusión en la respectiva liquidación por cuanto los señalados en la Ley 33 de

1985 eran enunciativos y no taxativos como se dijo, pero eso es distinto a pretender que pagos de orden prestacional o de otra naturaleza que son reconocidos por el empleador sean objeto de inclusión, pues ese no fue el análisis de la Sección Segunda ni el espíritu de la providencia de unificación, ya que se hizo claridad en lo siguiente: ‘Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios’”14. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 31 de julio de 2015, en la Secretaría de esta Corporación, la apoderada del peticionario impugnó la decisión de primera instancia., reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Enfatizó en que tiene derecho a que se le incluya en la reliquidación de su pensión, la bonificación por recreación, la prima de dirección, y el incentivo por desempeño factor grupal y factor nacional, toda vez que el no reconocimiento de dichos conceptos va en contravía de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Adicionalmente, manifestó que “(…) actualmente el incentivo de desempeño grupal es factor salarial, y es por esa razón que se solicitó la aplicación del principio de favorabilidad. En especial, el no reconocimiento de ese derecho va en contravía del principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la

forma, lo que me enfrenta a un estado de discriminación en relación con el resto de personas q quienes se les ha reconocido ese factor, (…) por lo que se suplica al juez de segunda instancia el reconocimiento, en especial, del factor salarial del incentivo de desempeño grupal (…)”15. 14 Folio 157. 15 Folio 165. Por estos motivos, solicitó revocar la providencia de primera instancia para, en su lugar, acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 16 de julio de 2015, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 16 de julio de 2015 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada contra las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión.

Para resolver la cuestión planteada la Sala: (i) recordará el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiará los requisitos de procedibilidad adjetiva y finalmente; (iii) efectuará un estudio referido a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación de cara

a los derechos alegados como vulnerados en el caso concreto. 2.3 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente16, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema18. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19. 16 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

17 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”20 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201421, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia22 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 20 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 21 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad. No.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos

fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada, de 15 de octubre de 2014, fue notificada mediante edicto desfijado el 23 de octubre de 2014, habiendo cobrado ejecutoria el 29 del mismo mes y año, y el libelo constitucional se presentó el 15 de abril de 2015 ,en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 680013331002-201200156-0123. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se encuentran incluidos en las causales taxativas contempladas por el legislador para acudir al recurso extraordinario de revisión, quedando pendiente el análisis de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual se

abordará a continuación. 2.5. Análisis del caso concreto 2.5.1. Sentencias de unificación de jurisprudencia La Ley 1437 de 2011, en su artículo 270 definió qué sentencias tienen el carácter de unificadoras de jurisprudencia, a saber, las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado, en Sala Plena o en las Secciones, por:

1. Importancia jurídica. ii. Trascendencia económica o social. iii. Necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. iv. Las proferidas al decidir recurso