CE-11001-03-15-000-2015-01128-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD

/ IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DE PRIMA DE ACTIVIDAD / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]s imperioso poner de presente que de la simple lectura del fallo objeto de reproche se puede concluir que los yerros demandados respecto de los supuestos fácticos que alega el actor, no son referencias expresas a su demanda, sino que los datos a que alude hacen parte de información contenida en una cita jurisprudencial que hace el Tribunal del Meta para poner en contexto el sentido de su decisión. En aras de que se evidencia el yerro de compresión del actor y el cual fue expuesto en la presente tutela como un defecto fáctico. (…) Como se evidencia claramente, el Tribunal no resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el actor, bajo supuestos fácticos equivocados. En efecto, los datos que el actor hace referencia, corresponden a los supuestos fácticos de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, que el Tribunal del Meta citó como fundamento jurídico de su decisión a modo de contextualizar y resolver el problema jurídico planteado. En ese orden de ideas, la Sala puede concluir que el análisis que hizo el actor del fallo objeto de la presente acción de tutela es descontextualizado y caprichoso, y obedece más a un interés

por propiciar una tercera instancia para que el Juez constitucional se refiera a situaciones que se escapan de su competencia, lo que a todas luces resulta improcedente. (…) Como bien lo expuso el ad quem, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha dispuesto que el reconocimiento del principio de oscilación a Oficiales y Suboficiales y no a Agentes, bajo ningún criterio se puede entender como un desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, dado que este solo se puede predicar entre iguales y en este caso los grados de jerarquía de Oficiales, Suboficiales respecto de agentes evidencia diferencias funcionales que se ve reflejadas en las competencias y las obligaciones de cada rango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01128-00(AC)

Actor: ELIAS ROMERO RIOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTROS Se decide la acción de tutela presentada por el ciudadano ELÍAS ROMERO RIOS el 22 de abril de 2015, contra la providencia judicial proferida el 28 de octubre de 2014, por el Tribunal Administrativo del Meta.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano ELIAS ROMERO RIOS, formuló acción de tutela para que se le proteja y garantice el goce del derecho fundamental a la igualdad, presuntamente

vulnerado por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio y por el Tribunal Administrativo del Meta, al proferir las sentencias de 31 de marzo de 2014 y 28 de octubre de 2014 respectivamente, que decidieron negar la reliquidación de la prima de actividad. I.2 HECHOS El actor ingresó a la Policía Nacional el 15 de julio de 1974, y se retiró del servicio activo en el grado de Agente el 14 de noviembre de 1994. La asignación de retiro es reconocida al actor mediante Resolución 001804 de 1995 (2 de marzo). El 20 de junio de 2011, el actor solicitó que se le reliquidara la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 23 y 42 del Decreto 4433 de 200412 y se le reconociera el retroactivo correspondiente desde el 20 de agosto de 2003. Esta solicitud fue negada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Mediante Oficio 6116-GAG-SDP fechado el 14 de septiembre de 2011, en el cual se informó que no era posible acceder a sus pretensiones dado que al momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, el actor ya estaba pensionado y en aplicación del principio de irretroactividad de la Ley, la reliquidación que pretendía con fundamento en la normativa en cita era improcedente. El acto administrativo por medio del cual se negó el derecho requerido por el actor fue demandado y resuelto en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, quien mediante sentencia de 31 de marzo de 2014 negó las pretensiones de la demanda argumentando que el derecho al incremento

del 50% de la prima de actividad, fue introducido por el Decreto 4433 de 2004, fecha para la cual el actor ya gozaba del derecho a la pensión. En ese orden de ideas y con fundamento en la irretroactividad de la Ley, el Juez de primera instancia consideró improcedente acceder a las pretensiones plateadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La decisión fue objeto de apelación que fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Meta, quien mediante fallo de 28 de octubre de 2014 confirmó la decisión del a quo, argumentando que la norma que reconoce el incremento de la prima de actividad fue posterior al tiempo de su retiro. Adicionalmente puso de presente que el incremento de la prima de actividad pretendido por el actor y dispuesto en el 1 Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. (…) 2 Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga

expresamente la ley. Decreto 2863 de 2007, solo cobija a oficiales y suboficiales del Ejército y la Policía, por que quedaba aún más desvirtuado el derecho objeto del debate judicial. “Del anterior recuento normativo, es pertinente señalar en primer lugar que las disposiciones planteadas en el Decreto 2863 de 2007 si bien son normas que aumentaron (sic) de la prima de actividad, dicho beneficio solo es aplicable a los oficiales y suboficiales tanto de la Fuerza Pública como de la Policía Nacional, es decir que, en principio es clara cuando determina como beneficiarios de la garantía allí prevista del incremento de la prima de actividad, la cual no hace referencia a los agentes excluyéndolos de esta prebenda. En segundo lugar y respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad en razón de esta exclusión se ha indicado que la naturaleza de las funciones de los oficiales y suboficiales respecto de los agentes habilita a que sea posible un trato disímil en cuanto al régimen salarial y prestacional de estos servidores.” Por no compartir la decisión proferida en segunda instancia, el actor presenta acción de tutela argumentando que las decisiones judiciales proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vulneran su derecho fundamental a la igualdad. Pone de presente que la decisión objeto de debate se fundamentó en un hecho que no corresponde a la realidad fáctica del caso sub examine, y puntualiza tal afirmación indicando que el Tribunal Administrativo del Meta consideró, en los folios 7 y 15 de la decisión objeto de debate, que el actor se había retirado del servicio activo el mediante resolución 016 de 1989 con un tiempo de servicios de

21 años y 19 días, hechos que no se corresponden con la realidad de su caso. Indicó que en su caso se vulnera el derecho a la igualdad, argumentando que es una obligación del Juez aplicar la Ley de igual forma entre iguales. Es de anotar que al final de su escrito indica también que dichas sentencia vulneran su derecho fundamental al mínimo vital; sin embargo, no expone las razones en que sustenta su afirmación. Considera que la presente acción de tutela es procedente y fundamenta su tesis exponiendo que esta acción es un medio eficiente de defensa y concluye indicando que la Corte Constitucional en sentencia T-526 de 18 de septiembre de 19923, ha dispuesto que la acción de tutela contra decisiones judiciales es procedente inclusive cuando contando con otro medio de defensa judicial resulta ser un mecanismo más eficiente de defensa. 1.3 PRETENSIONES El actor solicita que se ampare el derecho fundamental deprecado, para que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 28 de octubre del 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar el Juez constitucional reconozca y ordene la reliquidación de la prima de actividad negada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2012-00001. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 13 de abril de 2015, la cual ordenó notificar a las partes. 3Tutela: T-526 de 18 de septiembre de 1992, expediente T2979, procedencia: Tribunal Superior de San Gil, Peticionario: Elvia Vera Barragán, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.

1.4.1 CASUR presentó oposición a las pretensiones de la acción de tutela, mediante escrito radicado en esta Corporación el 26 de mayo de 2015. Indicó que el derecho pretendido por el actor carece de fundamento legal, e informó que la prima de actividad en un porcentaje del 50%, cuyo reconocimiento pretende el actor, solo es reconoce a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, es decir el 31 de diciembre de 2004; en ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el actor adquirió el derecho con antelación a la promulgación del referido Decreto, se hace concluyente, a juicio de CASUR, que no existe fundamento legal que ampare lo requerido, lo que desvirtúa la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Así mismo, puso de presente que el principio de oscilación dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, es por disposición del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 solo es aplicable a Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Policía, de modo que el incremento solicitado por el actor, solo se podría hacer efectivo si tuviese esta categoría, sin embargo, él no goza de tal calidad ya que se retiró del servicio como Agente y por ello es imposible reconocer una prestación que legalmente no fue concebida para su rango. Destacó que en el caso sub examine, la acción de tutela es improcedente por cuanto esta acción es un medio de defensa subsidiario y residual que se debe invocar como un mecanismo transitorio para la defensa de los derechos fundamentales y no como un mecanismo judicial principal. Concluyó su intervención desvirtuando la violación de los derechos fundamentales

invocados y en tal virtud solicitó al Juez constitucional negar las pretensiones de la acción de tutela. 1.4.2 El Juzgado Quinto Administrativo Quinto de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 2.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 2.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria

adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Aunque en este caso no se trata de una acción de tutela contra una sentencia, sino contra las providencias que rechazaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por la presunta ocurrencia del fenómeno de caducidad, el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, debe ser menos estricto, teniendo en cuenta que además se encuentra en juego el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

Los requisitos generales son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una

grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” 2.4 Análisis del caso en concreto.

En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el actor promovió acción de tutela, por la presunta vulneración de los derechos a la igualdad y al mínimo vital, que, presuntamente, fueron conculcados por las providencias proferidas el 31 de marzo de 2014 y 28 de octubre de 2014

respectivamente por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta. El sustento de la vulneración de los derechos fundamentales en cita, radica en que, según su dicho, el Tribunal resolvió la segunda instancia, teniendo en cuenta hechos que no corresponden a los supuestos fácticos que se plantearon en su caso, de modo que concluyó de manera equivocada que al actor no le asistía el derecho al incremento de la prima de actividad en porcentaje del 50%. Del caso bajo examen se desprende que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que i) es evidente que la cuestión que se discute es de relevancia constitucional, por la presunta vulneración que se presencia de los derechos fundamentales a la igualdad y al mínimo vital, que afectan directamente la mesada pensional del actor; b) se cumplió con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia que se ataca se profirió el 28 de octubre de 2014, quedando ejecutoriada el quedando ejecutoriada el 18 de noviembre del mismo año, y, la acción de tutela se interpuso el 22 de abril de 2015, esto es, con una diferencia de cinco (5) meses y cinco (5) días, tiempo que se encuentra dentro de los parámetros establecidos por esta Corporación; c) el actor agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial y a la fecha no cuenta con otro mecanismo legal para dejar sin efecto la sentencia referida en los antecedentes y que convoca la tutela; d) no se trata de una irregularidad procesal determinante en

la decisión, dado que la controversia versa la existencia de un presunto yerro fáctico; e) el actor identificó los hechos y los derechos que alegan le generan vulneración; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela, sino contra la providencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado por el actor contra CASUR. Habiendo analizado el cumplimiento de los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela, es entonces acertado llevar a cabo el estudio de fondo sobre la configuración de los defectos que se alegan. 2.5 Planteamiento del problema jurídico A la luz de los supuestos fácticos del caso, le corresponde a la Sala determinar, si en efecto, el censor sustentó su decisión bajo supuestos fácticos que no corresponden a la realidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar planteadas por el actor en su demanda. 2.6 El defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Antes de llevar a cabo el análisis probatorio del caso, la Sala considera necesario, para poder determinar si la providencia atacada incurrió en vía de hecho, referirse brevemente a las formas de configuración del defecto fáctico. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el defecto fáctico se configura en los eventos en los cuales “(i) no existe el sustento probatorio necesario para adoptar la decisión; (ii) falta apreciación del material probatorio anexado al expediente o, (iii) se presenta un error grave en su valoración”4 (Negrita fuera del texto). En cuanto a la indebida valoración probatoria, la Corte Constitucional ha dicho que

se produce cuando el Juez, falla en contra de las evidencias probatorias. Por ser de la mayor relevancia la Sala se permite citar la sentencia T-1065 de 20065, que ha sido reiterada por esta Corporación hasta la fecha y en la que se dijo: 4 Sentencia T-554 de 2003. 5 Corte Constitucional, sentencia T-1065 de 2006, Referencia: expediente T-1327448, Acción de tutela instaurada por Ciro Becerra Quintero contra Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, 7 de diciembre de 2006. “En otras palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia 'impedir la debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico debatido'. Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque 'no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.' Hay lugar al defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio cuando o bien 'el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva'

dando paso a un defecto fáctico por no excluir o valorar una prueba obtenida de manera ilícita.” Teniendo en cuenta la anterior, la Sala debe analizar si de los presupuestos fácticos del caso, se desprende que, efectivamente, los censores demandados llevaron a cabo una indebida valoración probatoria y sustentaron su fallo en supuestos fácticos que no se corresponden a la realidad de los hechos. Para entender los fundamentos de la demanda la Sala considera procedente citar de forma textual lo denunciado en la acción de tutela frente a este respecto: “Nuevamente a folio 7 de la sentencia del Tribunal, argumenta que el suscrito se retiró del servicio activo mediante Resolución 016 de 1989, con un tiempo de servicios de 21 años, 19 días, hoja de servicios No. EJC, expedida el 6 de marzo de 1989 y la Resolución No. 666 de abril de 1989, posteriormente a folio 15 de la misma sentencia, reitera el Tribunal que el suscrito se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años, 19 días, cuando esto es totalmente falso y que por lo tanto no puede aplicarme la Ley 923 del año 2004, como también el Decreto Reglamentario 4433 No. del año 2004.” En ese orden de ideas, y en aras de resolver la presente acción, es imperioso poner de presente que de la simple lectura del fallo objeto de reproche se puede concluir que los yerros demandados respecto de los supuestos fácticos que alega el actor, no son referencias expresas a su demanda, sino que los datos a que alude hacen parte de información contenida en una cita jurisprudencial que hace el

Tribunal del Meta para poner en contexto el sentido de su decisión. En aras de que se evidencia el yerro de compresión del actor y el cual fue expuesto en la presente tutela como un defecto fáctico, la Sala se permite citar los apartes pertinentes: En lo que respecta al yerro denunciado en el folio 7 de la providencia de segunda instancia: “3.2 De la prima de actividad: El Consejo de Estado ha referido con relación al tema los (sic) siguiente: “La prima de actividad desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplicó la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989. Así las cosas estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le

reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989.”6 3.3. Del Decreto 4433 de 2004 En el presente caso al actor en su condición de Agente de la Policía Nacional (…)” En lo que respecta al yerro atribuido al folio 15 de la providencia de segunda instancia: “Ahora bien respecto de la garantía de los derechos adquiridos frente al principio de oscilación y la valoración de la prima de actividad como factor salarial integrador de la asignación de retiro, el Consejo de Estado tiene decantada una sólida línea jurisprudencial, que ha indicado: “El demandante se retiró del servicio activo mediante Resolución No. 016 de 1989, con un tiempo de servicio de 21 años 19 días, según Hoja de Servicios Militares No. 144 EJC., expedida el 6 de marzo de 1989, como hace constar el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Fl. 11). La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplico la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989 (Fl. 11).

Así las cosas estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989.”7 6 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B” C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá marzo 26 de 2009. Radicado 73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07) Actor: Oscar Gómez Briñez. 7 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B” C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá marzo 26 de 2009. Radicado 73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07) Actor: Oscar Gómez Briñez Teniendo de presente lo indicado, la Sala analizará el caso concreto.” Como se evidencia claramente, el Tribunal no resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por el actor, bajo supuestos fácticos equivocados. En efecto, los datos que el actor hace referencia, corresponden a los supuestos fácticos de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Es