CE-11001-03-15-000-2015-01227-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Respecto del argumento según el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en recurso de apelación / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Mecanismo judicial idóneo [S]e tiene que son básicamente tres los argumentos de impugnación, los cuales se resolverán en forma independiente, por razones de orden metodológico, a saber: (i) No haberse pronunciado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sede de apelación, sobre todos los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso. (ii) La existencia de una irregularidad procesal que el tutelante hace consistir en la aducción al proceso de la prueba documental contenida en la Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, expedida por el Ministerio de Defensa, “Por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal”, la cual fue valorada por los operadores judiciales al momento de dictar las sentencias censuradas. (iii) La Resolución No. 015 del 11 de enero de 2002, se encuentra viciada de nulidad por cuanto no cumple con los requisitos de la delegación y, al no haber sido publicada en el Diario Oficial o en la página web del Ministerio de Defensa, no es oponible al demandante. En relación con el primer argumento del recurrente referido a que el ad quem no se pronunció sobre las razones que motivaron el recurso de apelación, es claro que la parte

demandante contó con la posibilidad de solicitar la aclaración y adición de la sentencia de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso. En consecuencia, no concurre con respecto a este cargo el requisito de subsidiariedad que haga procedente estudiar el fondo del asunto, por lo que en torno al mismo se declarará la improcedencia de la acción de tutela.

SEPARACIÓN ABSOLUTA DEL SERVICIO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Por sentencia condenatoria / ACTO ADMINISTRATIVO POR LA

CUAL SE DELEGAN UNAS FUNCIONES RELACIONADAS CON LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL – Valoración / EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Debió alegarse en el proceso ordinario / CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – Deber de la entidad pública demandada de allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso / COMANDANTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Facultad para la separación absoluta en virtud de la delegación / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Goza de presunción de legalidad y no fue objeto de cuestionamiento en el proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El segundo argumento del accionante hace referencia a una irregularidad procesal consistente en haberse valorado por las autoridades judiciales accionadas la Resolución No. 015 de 2002 dictada por el Ministro de Defensa Nacional, “Por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal”, en virtud de la cual se difirió al Comandante de la Policía Nacional la facultad

referida a la “7. Separación absoluta o temporal para oficiales de que trata el numeral 2) del artículo 69) del Decreto Ley 1791 de 2000”, sin que hubiese sido aportada por la entidad accionada en la oportunidad prevista para allegar los antecedentes del acto administrativo cuestionado. Al respecto es importante destacar que el accionante al interior del proceso hubiera podido solicitar la exclusión de la prueba que consideraba fue aducida por la entidad demandada en forma extemporánea o con violación del debido proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 o la nulidad de las actuaciones judiciales que se fundamentaron en la misma. Sin embargo, en el caso concreto la Sala considera necesario analizar el fondo de la alegación en relación con el derecho al debido proceso judicial, advirtiendo que le asiste razón al juez constitucional de primera instancia cuando afirmó que la entidad demandada cumplió con la carga establecida en el parágrafo 1º del artículo 175 ejusdem en tanto los antecedentes del acto son las sentencias dictadas por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, que condenó al tutelante “… como autor legalmente responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones”, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que la confirmó y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que inadmitió la demanda de casación. Adicional a lo anterior, de conformidad con el régimen probatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 el juez podía valorar el acto administrativo de carácter general contenido en la Resolución No. 015 de

2002 que fue aportado al proceso por la entidad demandante y además por cuanto de no haber sido allegado bien hubiera podido solicitarlo, aún después de haber ingresado el expediente al despacho para dictar sentencia en cualquiera de las instancias, como lo previene el artículo 213 ejusdem. Comparte igualmente la Sala las consideraciones realizadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo impugnado en cuanto a que las alegaciones encaminadas a desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 015 de 2002 no pueden ser analizadas en sede de tutela, en consideración a que este acto goza de presunción de legalidad y no fue objeto de cuestionamiento en el proceso ordinario, en tanto allí se debatió únicamente la legalidad del acto de contenido particular y concreto contenido en la Resolución No. 03262 del 7 de septiembre de 2012 que separó en forma absoluta del servicio activo al Teniente [Á.A.B.C.] como consecuencia de la condena penal impuesta en su contra por un delito doloso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 66 / DECRETO 1791

DE 2000 - ARTÍCULO 69 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 285 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 287 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 – PARÁGRAFO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01227-01(AC)

Actor: ALVARO ANDRES BAQUERO CRUZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION D Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante contra el fallo de 25 de junio de 2015, por medio del cual el Consejo de EstadoSección Cuarta negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2015 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Álvaro Andrés Baquero Cruz, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

Tal derecho lo consideró vulnerado con ocasión de las sentencias de 14 de marzo de 2014 dictada por la primera de las autoridades judiciales referidas que negó las pretensiones de la demanda y de 31 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” que confirmó el fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 1.2. Hechos El peticionario fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a

juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 15 de marzo de 2013 presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) La Resolución No. 03262 de 7 de septiembre de 2012, expedida por el Director General de la Policía Nacional, que separó al actor de forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional1 con fundamento en la facultad contenida en los artículos 66 y 69 numeral 3º del Decreto 1791 de 2000, en virtud de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por un delito doloso; 1 El actor tenía el grado de Teniente. (ii) El Oficio No. S-2012-328785/ARJUR-ASPEN de 4 de diciembre de 2012, que ratificó la decisión anterior.  Como cargos de nulidad invocó: (i) falta de competencia del Director General de la Policía Nacional para expedir el acto de retiro; (ii) falsa motivación y (iii) violación de normas de superior jerarquía “… comoquiera que el acto administrativo se profirió con fundamento en el artículo 66 del Decreto 1791 de 20002, desconociendo el artículo 68 ibídem”3.  El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá dictó sentencia de 14 de marzo de 2014, en la cual negó las pretensiones de la demanda.  Consideró el a quo que el Director General de la Policía Nacional tenía competencia para expedir el acto administrativo censurado, en virtud de la

delegación realizada por el Ministro de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 015 del 11 de enero de 20024, teniendo en cuenta que el demandante –al tener el grado de Teniente– se encuentra en el nivel de jerarquía consagrado en el artículo 5º del Decreto 1791 de 20005 como oficial subalterno. En relación con la falsa motivación y la violación de normas de superior jerarquía, encontró que el acto administrativo se dictó con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 66 del Decreto 1791 de 20006. Lo anterior por cuanto, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar – Tolima, fue declarado penalmente responsable por el delito de porte ilegal de armas de fuego y 2 “Por medio del cual se regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”. 3 Folio 202. 4 “Por la cual el Ministro de Defensa delega unas funciones relacionadas con la administración del personal”. 5 La norma citada establece: “ARTÍCULO 5º. JERARQUÍA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados: 1.

Oficiales: a) Oficiales Generales 1. General 2. Teniente General 3. Mayor General 4. Brigadier General; b)

Oficiales Superiores: 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor; c) Oficiales Subalternos 1. Capitán 2. Teniente

3. Subteniente”. 6 “ARTÍCULO 66. SEPARACIÓN ABSOLUTA. El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma”. (El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional). condenado a la pena principal de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, fallo confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué – Sala de Decisión Penal, el 25 de noviembre de 20117.  La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”, mediante sentencia de 31 de julio de 2014, que confirmó el fallo de primera instancia.  Consideró el ad quem que el Director General de la Policía estaba facultado para disponer la separación del servicio del demandante con fundamento en la condena penal que le fue impuesta, toda vez que tenía el grado de Teniente; así mismo analizó la causal por la cual fue separado del servicio con fundamento en la imposición de pena privativa de la libertad por un delito doloso.

Precisó que “… aunque el artículo 68 ya mencionado establezca que cuando se le

otorga la ejecución condicional de la pena al personal uniformado condenado, lo que procede es la separación temporal, esta norma se está refiriendo exclusivamente a los delitos culposos, pues como ya se señaló no resulta coherente aplicar este beneficio a los delitos dolosos…”8. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, en el trámite procesal y en los fallos proferidos en primera y segunda instancias se incurrió en “… irregularidades procesales e igualmente en errores de interpretación y alcance dado a la figura de la Delegación de facultades”. Consideró que la entidad demandada –Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional– debió allegar la Resolución Ministerial No. 015 del 11 de enero de 2002, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional delegó funciones en el Director General de la Policía Nacional, en la oportunidad prevista para la contestación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º 7 El condenado interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue inadmitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 8 Folio 293. del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, habiendo sido valorada como prueba por el juez de primera instancia y sin que el Tribunal en sede de apelación se haya pronunciado sobre el “yerro”, no obstante que constituyó un argumento de alzada. Manifestó que las autoridades accionadas “… erraron al dar credibilidad y avalar la DELEGACIÓN que hace el Ministro en la Resolución 015/02, pues esta no se encuentra ajustada a derecho, y por consiguiente es abiertamente ilegal, como quiera que no le es permitido al Ministro

de Defensa delegar la facultad de ordenar la separación absoluta de Oficiales al Director de la Policía Nacional, puesto que el numeral 2º del artículo 69 del Decreto 1971 de 2000 contempla que la separación absoluta o temporal para los Oficiales se hará ‘POR RESOLUCIÓN DEL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL’”9. (Negrillas y subrayado incluidos en el texto transcrito). 1.4. Solicitud de amparo A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Que se tutele en favor de mi poderdante el amparo a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

2. Que se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas la primera de fecha 14 de marzo de 2014 por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá y la segunda de 31 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, dentro del proceso No. 1100133350112010021300, Demandante Álvaro Andrés Baquero Cruz, demandada: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

3. Ordenar que en el término de 48 horas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiera una nueva sentencia en la cual se respete el debido proceso y el derecho de defensa, debiendo decretar la nulidad del acto administrativo Resolución No. 03262 de fecha 7 de septiembre de 2012, mediante la cual se separó de manera absoluta al accionante ÁLVARO ANDRÉS BAQUERO CRUZ, al haberse incurrido en desviación de poder y falsa motivación por parte del Director General de

la Policía Nacional.

4. Como petición subsidiaria, solicito al señor Juez Constitucional se sirva emitir una sentencia de reemplazo, toda vez que las accionadas incurrieron en vía de hecho”10. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 7 de mayo de 2015, se admitió la demanda de tutela y se dispuso la notificación al Juez Once Administrativo Oral de Bogotá y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, -Sección Segunda – Subsección “D”, para que ejercieran el derecho de defensa y rindieran el respectivo informe. 9 Folio 7. 10 Folio 13.

Asimismo, se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso11. 1.6. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” La Magistrada Ponente de la decisión censurada presentó informe de 20 de mayo de 2015, en el cual refirió el trámite dado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante y transcribió las consideraciones realizadas en la sentencia censurada sobre la competencia del Director General de la Policía Nacional para dictar el acto administrativo de retiro, con fundamento en la facultad conferida por el numeral 2º del artículo 69 del Decreto Ley 1791 de 2000, en virtud de la delegación de funciones realizada por el Ministro de Defensa Nacional. Afirmó que el fallo fue producto del análisis de la situación particular del actor, sin

que el mismo pueda pretender el estudio de sus pretensiones como si se tratara de una tercera instancia. Manifestó que la sentencia es producto del ejercicio de la autonomía e independencia que ampara “… la titularidad de los jueces de la república para interpretar y aplicar las reglas contentivas de cada hipótesis, dentro del estricto marco de la sana crítica y del imperio de los derechos fundamentales, máxime cuando el análisis de la controversia se sustentó en jurisprudencia relevante frente al presente caso”. Al respecto citó las sentencias de 27 de octubre de 2005 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Jesús María Lemus Bustamante y de la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2013, con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería. Advirtió que en el caso concreto no se observa la configuración de alguno de los defectos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 “… en cuanto la providencia fue proferida por (i) funcionarios competentes; (ii) con acatamiento del procedimiento establecido para esta clase de actuaciones; (iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente; iv) sin que se presente contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma; v) ni se 11 Folio 22. está frente a un error inducido; vi) la decisión fue ampliamente motivada, con fundamentos de hecho y de derecho; y vi) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional…”12. 1.6.2. Juzgado Once Administrativo Oral de Bogotá

El titular del Despacho accionado, presentó informe de 22 de mayo de 2015, en el cual precisó el trámite dado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante; solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no concurren los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de este mecanismo. Manifestó que la sentencia censurada se fundamentó en el precedente jurisprudencial que ha trazado para estos temas el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Radicación No. 25000-23-15-0002010-01171-01. Actor Yair Emilio Ruiz Ángel, demandada: Dirección General de la Policía Nacional. Acción de tutela fallo13. 1.7. Intervención de los terceros interesados - Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificada. 1.8. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió fallo de 25 de junio de 2015 mediante el cual negó la petición de amparo constitucional; consideró que en el caso concreto no se presentó un defecto procedimental absoluto, por cuanto no hubo desconocimiento alguno de las reglas del trámite contencioso y, contrario a lo que afirma el demandante, no se desconoció el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA que consagra la obligación de la entidad demandada de allegar los antecedentes administrativos del acto acusado. Lo anterior por cuanto el cuaderno de antecedentes comprende las sentencias

proferidas por la jurisdicción penal en contra del actor que dieron lugar a la separación del servicio en forma definitiva, además de las peticiones interpuestas por el accionante y los actos administrativos por medio de los cuales la 12 Folio 324. 13 Folio 334. Administración se pronunció y que fueron objeto de controversia “… pero no podía pretender que actos administrativos de carácter general, como el que delega unas funciones relacionadas con la administración de personal, hicieran parte de su expediente administrativo, pues estos son actos emitidos en las entidades para regular la forma como deben cumplirse algunas funciones, que no son objeto de contradicción como lo pretende hacer ver el accionante”14. Destacó que la Resolución Ministerial No. 015 de 2002 es un acto general, de alcance nacional que fue aportado al proceso, valorado por el juez de primera instancia, controvertido por la parte actora en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bogotá y examinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” al desatar el recurso interpuesto por el accionante, por lo que no se evidencia vulneración al derecho fundamental al debido proceso alegado por el tutelante. En cuanto a las facultades contenidas en la Resolución No. 015 de 2002 para remover al personal de Oficiales de la Institución y a los vicios de dicho acto, referidos por el tutelante, consideró que “… son aspectos que se dirigen a cuestionar la mencionada resolución en sí misma y como se ha dicho, este acto no fue objeto de demanda, por

tanto mientras no sea acusado goza de presunción de legalidad y debe cumplirse lo allí dispuesto”15. Consideró que en el presente caso existe una discrepancia de criterios de la parte actora en relación con la providencia demandada que no implica vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1.9. Impugnación El apoderado judicial del tutelante presentó escrito en el cual impugnó el fallo de primera instancia; manifestó que la Sección Cuarta, al proferir el fallo de tutela erró al considerar que no se presentó desconocimiento de las reglas del procedimiento administrativo, no obstante que el juez ordinario de primera instancia tomó como prueba para cimentar su fallo la Resolución No. 015 de 2002. Precisó que “… la Resolución ministerial No. 015 del 11 de enero de 2002, no cumple con el principio fundamental de publicidad exigido en el artículo 43 del Decreto 01 de 1984, el cual establece que ‘los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los 14 Folio 343. 15 Folio 344 vuelto. particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial’. (Subrayado incluido en el texto). Afirmó que la resolución no fue publicada en el Diario Oficial, de tal manera que dicho acto no es oponible al demandante, motivo por el cual se debía citar en el acto administrativo que dispuso la separación absoluta del demandante de la institución. Manifestó que el Tribunal en segunda instancia no se ocupó de los argumentos de apelación esbozados, como fueron que la Resolución No. 015 de 2002 no es pública, que no aparece en la página web del Ministerio de Defensa Nacional y

que no se cumplen los requisitos de la delegación, por lo cual queda desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del 25 de junio de 2015 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Andrés Baquero Cruz contra el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”. Para ello se analizará si procede la acción de tutela contra las sentencias de 14 de marzo de 2014 dictada por la primera de las autoridades judiciales referidas que negó las pretensiones de la demanda y de 31 de julio de 2014, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” que confirmó el fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los

requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto de cara a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente16, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201217 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema18. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso

a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, 16 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 17 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”20 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201421, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia22 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 20 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García Gon