CE-11001-03-15-000-2015-01341-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – En el proceso ordinario / LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LAS FUERZAS MILITARES – Procede para la mejora en el servicio y renovación del personal / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Ausencia / ALCANCE DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Solo se puede predicar de las providencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción respectiva / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Improcedencia por afectación del derecho de defensa al plantearse como argumento nuevo en la

impugnación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sección Segunda de esta Corporación ha considerado que el retiro por llamamiento a calificar servicios, se produce en ejercicio de una facultad discrecional del Gobierno Nacional que se presume inspirada en el buen servicio, y por ello los actos administrativos expedidos haciendo uso de tal potestad no requieren ser motivados, pues solo se necesita que el Oficial tenga más de 15 años de servicio para poder tener derecho a la asignación de retiro, y que la decisión ya se haya sometido a concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en los términos del artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000. Del mismo modo, la mencionada Sección ha precisado, que el acto discrecional se presume legal, y que quien pretenda demandarlo porque considera que el mismo se profirió por razones diferentes al buen servicio, le corresponde demostrar su

afirmación. (…) [ En el caso concreto] (i) el accionante tenía más de 18 años al servicio del Ejército Nacional, por lo tanto cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro en los términos del artículo 14 del Decreto No. 4433 de 2004, y (ii) no se advirtió en el plenario medio de convicción que indicara que la decisión de desvinculación del Ministro de Defensa estaba precedida de motivos diferentes al buen servicio. (…) En lo que al defecto fáctico se refiere, observa esta Sala que el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de 22 de octubre de 2014, tomó su decisión considerando el material probatorio que reposaba en el expediente contencioso administrativo, para lo cual valoró, de acuerdo con su autonomía y las reglas de la sana crítica, cada uno de los elementos con los que contaba, sin que se advierta que dicha actividad resultara irracional o contraria a derecho. (…) [E]l precedente [judicial], entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación. (…) Con sustento en lo anterior, considera la Sala que las decisiones de los Tribunales Administrativos del Magdalena y del Meta no constituyen precedente y por lo tanto, el Tribunal Administrativo de Antioquia no estaba obligado a acoger su postura, pues si bien son Corporaciones que hacen parte de una misma

jurisdicción y que se encuentran en el mismo nivel jerárquico, sus decisiones son autónomas e independientes. Se reitera, que solo será obligatorio el precedente del órgano de cierre, que para el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es el del Consejo de Estado. (…) [Finalmente] en lo que respecta a la sentencia SU - 053 de 2015 de la Corte Constitucional, que a juicio del accionante establece una regla de obligatoria aplicación al caso concreto, se debe advertir que éste constituye un hecho nuevo respecto del cual no es dable que se pronuncie esta Sala, en razón que no se hizo alusión a éste en el escrito de tutela sino que se alegó en la impugnación, y sobre el cual no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de defensa los sujetos vinculados a la presente acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01341-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS BARRERA JURADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN LABORAL Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 20 de agosto de 2015, por medio de la cual, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado “denegó por improcedente” la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 13 de mayo de 20151 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Juan Carlos Barrera Jurado, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral2, a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “legalidad”.

Consideró vulnerados esos derechos por parte de esa autoridad judicial porque al proferir sentencia de 22 de octubre de 2014 confirmó el fallo del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Medellín que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 050013331022200900119-01 que ejerció contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 1.2. Hechos A juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se tomará en esta sentencia, los siguientes supuestos fácticos: - El señor Juan Carlos Barrera Jurado se desempeñó como oficial del Ejército Nacional por más de 27 años, siendo su último grado el de Coronel. 1 Folios 103 – 117. 2 Debe señalar la Sala que el Acuerdo PSAA 15-1096 del 11 de febrero de 2015 eliminó las Salas especializadas del Tribunal Administrativo de Antioquia. - Mediante Decreto No. 4330 de 14 de noviembre de 2008 el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del señor Barrera Jurado por llamamiento a

calificar servicios. - El 1º de junio de 2009 el accionante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del Decreto No. 4330 de 14 de noviembre de 2008, y a título de restablecimiento el reintegro y pago de todas las prestaciones dejadas de percibir. - En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Medellín en sentencia de 28 de febrero de 2013, resolvió negar las pretensiones de la demanda porque consideró que no existió constancia en el plenario que “…de manera concomitante o previa a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, hayan existido procedimientos disciplinarios o penales en contra del demandante”3. - Inconforme con la decisión del a quo el señor Barrera Jurado, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación. De la alzada conoció el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, que mediante sentencia de 22 de octubre de 2014, confirmó el fallo de 28 de febrero de 2013, por las siguientes razones: “Conforme a lo narrado en la demanda y en las probanzas allegadas al plenario, en el presente caso, el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, entre otros, al Coronel JUAN CARLOS BARRERA JURADO, tal como consta a folio 73 del expediente, mediante Decreto No. 4330 del 14 de noviembre de 2008. De otra parte, quedó probado dentro del proceso, que el demandante

llevaba más de dieciocho (18) años de servicio en el Ejército Nacional, de ahí que cumplía con los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, en los términos del artículo 14 del Decreto 4433 de 2003 (sic), aplicable al subjudice: (…) Además, no existe en el expediente medio de convicción que indique con certeza que la desvinculación del demandante JUAN CARLOS BARRERA JURADO, haya estado precedida de móviles velados, ni ocultos, que conllevaran al Ministro de Defensa Nacional a ordenar su retiro del servicio activo de la institución. Y aunque se aducen las buenas calidades profesionales del demandante, esta Sala comparte lo dicho por el H. Consejo de Estado, en tanto la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. (…)”4. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del apoderado judicial del accionante, la autoridad judicial al proferir la sentencia de 22 de octubre de 2014, incurrió en los siguientes defectos: 3 Folio 76. 4 Folios 89 – 90. a. Defecto fáctico, toda vez que “la valoración de elementos de prueba inexistentes e ilegales, desfavorables al buen nombre y honra del accionante, desequilibró y vició su juicio, al considerar que – el servicio público se vería favorecido e inclusive mejoraría, con el llamamiento a calificar servicios”5. b. Desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues no tuvo en cuenta

las decisiones de 27 de junio de 2012 y 10 de septiembre de 2013 de los Tribunales Administrativos del Magdalena y del Meta, respectivamente, en las cuales se accedió a las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, idénticas a la suya, que ejercieron los señores Néstor Camelo Piñeros y Nemesio López Díaz contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 1.4. Petición de amparo El accionante, a través de su apoderado judicial, solicitó: “a. Amparar mis Derechos Fundamentales A LA IGUALDAD DE TRATO, LEGALIDAD Y, DEBIDO PROCESO conforme a lo expuesto en la parte motiva de este escrito de solicitud de amparo de tutela dejando sin efectos el fallo calendado de veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) emitido por la accionada bajo radicado 0500013331022-20090011901 y en su lugar profiera la sentencia que en derecho corresponda, o conforme lo considere procedente su despacho en calidad de Juez Constitucional. b. (Subsidiaria) Anular la totalidad de lo actuado bajo el radicado 0500013331022-20090011901 a cargo del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral (accionado) y como consecuencia de lo anterior, ordenar retrotraer las actuaciones adelantadas, hasta el momento procesal en el cual no concurra ninguna violación a los derechos fundamentales de mi prohijado”6. 1.5. Trámite de la acción de tutela La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 20 de mayo de

20157, inadmitió la solicitud de amparo de la referencia, y ordenó al demandante subsanar la demanda, respecto de los siguientes aspectos: “a. Exponer los hechos y omisiones que generan la vulneración o amenaza del derecho al debido proceso. b. Explicar de manera clara las razones por las que estima que la sentencia de 22 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, adolece de los defectos fáctico y sustantivo”. Vencido el término para subsanar la demanda, y corregida está por la parte accionante, la Sección Cuarta dictó auto de 5 de junio de 20158, a través del cual 5 Folio 131. 6 Folios 115 – 116. 7 Folio 120. 8 Folio 136. admitió la tutela, ordenó notificar en calidad de autoridad judicial accionada a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión y como tercero interesado en las resultas de esta acción constitucional al Ejército Nacional, para que si lo consideraban del caso ejercieran su derecho de defensa y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes. 1.6. Contestación de la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo de Antioquia Mediante escrito de 3 de julio de 20159, el Magistrado Ponente de la providencia de 22 de octubre de 2014, luego de hacer referencia a las normas y a la jurisprudencia de esta Corporación relativa al llamamiento a calificar servicios, y una síntesis de la sentencia cuestionada, solicitó declarar improcedente la solicitud

de amparo, porque no se incurrió en ninguno de los defectos alegados por el actor10. 1.7. Intervención de los terceros con interés Pese haber sido notificado en debida forma la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional guardó silencio. 1.8. La sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 20 de agosto de 201511, “denegó por improcedente” la acción de tutela de la referencia. Como sustento de su decisión aseguró que la solicitud de amparo constitucional no cumplió con el requisito de inmediatez debido a que “la sentencia de 22 de octubre de 2014, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, fue notificada por edicto desfijado el 5 de noviembre de 2015. Es decir, el señor Barrera Jurado dejó transcurrir más de 6 meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí accionada…”. 1.9. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Juan Carlos Barrera Jurado, a través de apoderado judicial, presentó escrito de impugnación de 31 de agosto de 201512, en los siguientes términos: Precisó que en el presente asunto se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que los 6 meses a los que hace referencia el a quo debieron contarse, no desde el día en que se desfijó el edicto notificatorio de la providencia objeto de censura, es decir 5 de noviembre de 2014, sino a partir del 1º de diciembre de esa

anualidad, fecha en la que notificó por estado el auto que resolvió de manera desfavorable el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que interpuso. 9 Folios 144 – 154. 10 El Tribunal no dice nada más sobre el particular. 11 Folios 167 – 174. 12 Folios 182 – 190. Que en efecto, el término para promover la acción de tutela conforme a lo indicado anteriormente venció el 1º de julio de 2015, y la solicitud de amparo se presentó el 13 de mayo del año en curso. Sostuvo que Juez Constitucional de primera instancia se enfocó en temas procesales y dejó de lado el estudio de fondo, es decir, no estudio los cargos alegados en el presente asunto. Resaltó que la Corte Constitucional profirió recientemente la sentencia SU-053 de 2015 en la cual dicha Corporación estudió la constitucionalidad de la desvinculación de los miembros de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, y resolvió revocar las decisiones judiciales que no anularon los actos administrativos que sin motivación alguna retiraron del servicio a un grupo de servidores públicos. Por último, y en relación con la sentencia de la Corte Constitucional indicó que ésta constituye “una disposición de orden constitucional aplicable al caso concreto”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Juan Carlos Barrera Jurado, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 20 de agosto de 2015, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991,

1069 de 2015 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala, a partir de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, determinar, en primer lugar, si la acción de tutela, contrario a lo considerado por el a quo, es procedente en razón a que se cumple con el requisito de la inmediatez, pues como lo afirma el accionante el término de los 6 meses debió contarse a partir del 1º de diciembre de 2014, fecha en la que se notificó por estado el auto que rechazó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Posteriormente y si hay lugar a ello, la Sala analizará si la sentencia de 22 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente jurisprudencial. Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) analizará el caso concreto si hay lugar a ello. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 13Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Exp. No. 11001-03-15000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

17 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Exp. No. 11001-03-15000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera

Ponente: María Elizabeth García González.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 050013331022200900119-01 que promovió Juan

18 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:.11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Carlos Barrera Jurado contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Además, en el sub judice contrario a lo afirmado por el a quo se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que una vez se profirió la sentencia objeto de censura, la cual fue notificada por edicto desfijado el 5 de noviembre de 2014, el accionante recurrió la mencionada providencia haciendo uso del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia20, que fue rechazado in limite por la autoridad judicial accionada mediante auto de 28 de noviembre de esa anualidad, notificado por estado el 1º de diciembre de ese mismo año21. Es decir, que entre esa última actuación y la interposición de la solicitud de amparo el 13 de mayo de 2015, transcurrió un término razonable. Debe precisar la Sala que el término para determinar si se cumplió o no con el requisito de la inmediatez, se cuenta a partir de la ejecutoria del auto de 28 de noviembre de 2014, en razón a que el actor lo que pretendió con el ejercicio del

recurso de extraordinario de unificación de jurisprudencia fue agotar todos los medios judiciales que tenía a su alcance, antes de acudir a la acción de tutela. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, encuentra la Sala que por tratarse de una sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente, el de unificación de jurisprudencia, no por las razones expuestas por el Tribunal accionado en el auto de 28 de noviembre de 2014, esto es, que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adelantó en vigencia del C.C.A., sino porque no se invocó como desconocida una sentencia de esta naturaleza de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Caso concreto Corresponde a la Sala entrar a determinar si en el presente asunto el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la “legalidad” del accionante, porque al proferir sentencia de 22 de octubre de 2014, a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2009 – 00119, incurrió en los siguientes

defectos: a. Defecto fáctico, toda vez que “la valoración de elementos de prueba inexistentes e ilegales, desfavorables al buen nombre y honra del accionante, desequilibró y vició su juicio, al considerar que – el servicio público se vería favorecido e inclusive mejoraría, con el llamamiento a calificar servicios”22. c. b. Desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues no tuvo en cuenta las decisiones de 27 de junio de 2012 y 10 de septiembre de 2013 de los 20 La información allegada por el accionante en el escrito de impugnación fue verificada por la Sala en http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. 21 Quedando ejecutoriado, en los términos del artículo 302 CGP el 30 de enero de 2015 el 4 de diciembre de 2014. 22 Folio 131. Tribunales Administrativos del Magdalena y del Meta, respectivamente, en las cuales se accedió a las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, idénticas a la suya, que ejercieron los señores Néstor Camelo Piñeros y Nemesio López Díaz contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente advierte la Sala que: (i) la causal invocada por el Ministerio de Defensa Nacional en el Decreto No. 4330 de 14 de noviembre de 2008 para proceder al retiro del señor Juan Carlos Barrera Jurado del Ejército Nacional fue el “llamamiento a calificar servicios”; y (ii) el accionante demandó el mencionado acto administrativo en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho alegando como causal de ilegalidad la desviación de poder, y que tanto en primera como en segunda instancia se resolvió negar lo pretendido, en razón a que no se encontró dentro del expediente ningún elemento de convicción que indicara con certeza que la desvinculación estaba precedida de móviles diferentes al mejoramiento del servicio. En ese orden de cosas, y previó analizar el contenido de la providencia objeto de controversia del Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala considera necesario realizar algunas precisiones generales en relación al retiro de oficiales del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.  Del retiro del servicio de oficiales del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios El retiro del servicio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra regulado en el Decreto Ley 1790 de 200023, el cual dispone entre otras causales, el llamamiento a calificar servicios24, y para el que se exige como único requisito que el Oficial haya cumplido los requerimientos establecidos para el reconocimiento de la asignación de retiro25. En ese orden de cosas, se debe señalar que el llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción ni un despedido, toda vez que las normas que prevén esta causal de retiro consagran, como ya se indicó, a favor del Oficial o Suboficial el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, para que puedan satisfacer sus necesidades. Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación26 ha considerado que el retiro por llamamiento a calificar servicios, se produce en ejercicio de una facultad

23 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 24 “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de

2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 10