CE-11001-03-15-000-2015-01371-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONCOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No

acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL POR

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Acreditado / APLICACIÓN DE LA

FACULTAD DISCRECIONAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e reitera que el hecho de que el demandante hubiera presentado buena conducta durante el tiempo de su servicio, no impide su retiro de la institución, por llamamiento a calificar servicios, con base en la facultad discrecional porque las excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio son requisitos que debe cumplir cualquier uniformado, ello, en principio, es un deber de quienes hacen parte de las instituciones castrenses. Según se ve, contrario a lo que afirmó el actor, en los fallos cuestionados sí se valoraron las pruebas aportadas al expediente, razón por la cual no es válida su aseveración, según la cual dicha decisión incurrió en defecto fáctico, máxime cuando en la solicitud de tutela no se señalaron los argumentos que, en concepto del demandante, tanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como el Consejo de Estado dejaron de valorar y, sobre todo que hubieran sido determinantes para proferir una decisión estimatoria de sus pretensiones de nulidad del acto que lo desvinculó del servicio activo. Sobre el particular, se advierte que las providencias atacadas por vía de

tutela se profirieron en atención al contenido del artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 , que define el retiro como “…la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio”, así como del artículo 4 de la Ley 857 de 2003 , conforme con el cual “[p]or razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”. Por lo demás, cabe anotar que los aspectos que controvierte la parte actora, a través de la presente acción constitucional, fueron objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial accionada en la referida sentencia, razón por la cual tampoco se puede admitir su afirmación, según la cual dicha decisión es constitutiva de una vía de hecho por no haber decidido todos los puntos objeto de discusión, habida cuenta de que la revisión de la misma muestra que sus argumentos fueron debidamente analizados, aunque en forma desfavorable a sus intereses, sin que por ello se pueda sostener que se le desconocieron los derechos fundamentales cuya protección invocó. En consecuencia, se advierte que la acción de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta de que las decisiones judiciales cuestionadas se encuentran debidamente motivadas y se profirieron en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que las

autoridades judiciales accionadas, como jueces naturales del proceso, consideraron aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. En ese orden de ideas, no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometan los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de proveídos absolutamente caprichosos, arbitrarios o carentes de justificación o motivación jurídica o que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, teniendo en cuenta que el accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir las decisiones atacadas ahora por vía de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01371-00(AC)

Actor: JESUS ANTONIO GOMEZ MENDEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Y OTRO

Referencia: Acción de Tutela F A L L O La Sala decide la acción de tutela promovida por Jesús Antonio Gómez Méndez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el

artículo 1 [2] del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES Jesús Antonio Gómez Méndez a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela, pues consideró que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencias de 29 de febrero de 2012, y de 13 de noviembre de 2014, respectivamente, mediante las cuales negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por este contra la

NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

II. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El demandante formuló las siguientes pretensiones: “1) Que se AMPARE (Sic) los Derechos Constitucionales Fundamentales al DEBIDO PROCESO y a la IGUALDAD de mi representado, señor Brigadier

General JESÚS ANTONIO GÓMEZ MÉNDEZ, (…) 2) En consecuencia: a) Solicito que se orden DEJAR SIN NINGÚN VALOR O EFECTO, la Sentencia de primera instancia de fecha febrero 29 de 2012, notificada por edicto el día 15 de marzo de 2013, dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, promovido por el Sr. Brigadier General JESÚS ANTONIO GÓMEZ MÉDENZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con radicación No. 76001-23-31-000-2008-01240. b) Solicito que se ordene DEJAR SIN NINGÚN VALOR O EFECTO, la Sentencia

de Segunda Instancia (Sic) de noviembre 13 de 2014, notificada por Edicto el día 21 de enero de 2015, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovido por el Sr. Brigadier General JESÚS ANTONIO GÓMEZ MÉNDEZ, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, con radicación No. 76001-23-31-000-2008-01240. (2377-13). c) En consecuencia de lo anterior, solicito al JUEZ DE TUTELA dictar directamente sentencia sustitutiva o de reemplazo, habida cuenta que ninguna de las instancias acató la jurisprudencia constitucional ni valoró los elementos probatorios en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, buen juicio, sentido común y conforme a las reglas de la experiencia, debiéndose respetar el precedente judicial. (…) HECHOS Del confuso escrito de tutela se advierten como hechos relevantes los siguientes: El demandante manifestó que interpuso demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto 3428 de 12 de septiembre de 2008, por medio del que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, en donde fungía como Brigadier General. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional sin solución de continuidad y, en el mismo grado que ostentaba al momento de su retiro o, que se le llame para adelantar el

curso de ascenso. Además pidió que se le pagara la totalidad de los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta su reintegro. Del proceso conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en sentencia de 29 de febrero de 2012, negó las pretensiones de la demanda, pues argumentó que no se aportaron las pruebas que acreditaran la ilegalidad del acto administrativo demandado. Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de apelación, que desató el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b en fallo de 13 de noviembre de 2014, mediante el cual confirmó la providencia del a quo, por cuanto determinó que le correspondía a la parte demandante probar que la administración actuó con fines contrarios al buen servicio, circunstancia que se exige cuando se actúa bajo la facultad discrecional. El actor consideró que la anterior decisión desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional de acuerdo con el cual la Policía Nacional debe motivar los actos de retiro de sus miembros. Afirmó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico, al valorar de manera indebida las pruebas aportadas al proceso ordinario, a través de las que se demostraba la intachable hoja de vida con la que contaba como Oficial de la Policía Nacional y las múltiples condecoraciones y reconocimientos a los que se hizo acreedor por su excelente desempeño a lo largo de su carrera en la institución. A su juicio, en las sentencias motivo de inconformidad no se tuvo en cuenta que el Gobierno y la Policía Nacional al hacer uso de la facultad discrecional del

llamamiento a calificar servicios, debe ser entendida como una atribución relativa y no absoluta, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de dicha potestad que conllevara a la lesión de los derechos fundamentales de quienes hacen parte de esa entidad, como en efecto sucedió en su caso al expedirse el Decreto 3428 de 2008, a través del que fue retirado del servicio activo.

II. OPOSICIÓN - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por intermedio del Magistrado Carlos Eduardo Chaves Zúñiga, solicitó que se declarara improcedente la presente tutela.

Indicó que en la providencia motivo de censura se realizó un análisis normativo, jurisprudencial y probatorio, conforme con el precedente vertical que es de carácter vinculante proferido por el Consejo de Estado. Señaló que de la lectura de la sentencia de primera instancia, se observó que la misma fue proferida conforme con todas y cada una de las etapas procesales, sin que en ella se pudiera determinar que hubo actuaciones violatorias de algún derecho fundamental de los invocados por el demandante. En su criterio, el hecho de que el accionante haya obtenido un resultado contrario a sus intereses, per se, no se puede considerar que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, mucho más cuando se agotaron todos los medios existentes para su defensa judicial. Finalmente, indicó que la tutela no puede utilizarse como una tercera instancia para debatir las decisiones que fueron proferidas dentro del marco de sus competencias, y con apego a la ley y la jurisprudencia aplicables al caso concreto. - El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de la Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos, solicitó que se declarara la improcedencia de la

presente acción de tutela. Señaló que esa institución no tuvo injerencia en la decisión judicial cuestionada, pues ésta fue tomada con base en la autonomía e independencia que tienen los jueces para resolver los asuntos que le son puestos en conocimiento. Consideró que la presente acción de tutela es improcedente, por cuanto las autoridades demandadas hicieron una valoración conjunta del material probatorio, para con ello descartar uno a uno los elementos de nulidad puestos a su consideración, que dadas las circunstancias de ese caso no lograron desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. Refirió que en la sentencia de segunda instancia se hizo un estudio pormenorizado y bajo criterios objetivos, jurisprudenciales, legales y de sana crítica, sobre cada una de las pruebas obrantes en el plenario, que daban a conocer la historia laboral del demandante desde que ingresó a la Policía Nacional, su paso por cada uno de los grados de la Oficialidad, hasta su retiro por llamamiento a calificar servicios, para llegar a la conclusión que tampoco el proceso ordinario era el mecanismo adecuado para verificar los presuntos daños al bueno nombre y a la honra, pues lo que en ese trámite se discutió fue la legalidad del acto de retiro, cuya consecuencia jurídica no podría llevar a esa institución a responder por presuntas vinculaciones penales y/o administrativas del actor. Adujo que la potestad de retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública está sometida al concepto previo de la Junta del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales y que, este concepto no requiere motivación alguna

así como tampoco el acta que lo contiene, ya que, el retiro se decreta una vez estudiado por separado cada caso mediante la apreciación de las circunstancias singulares. Afirmó que la necesidad de remover a un servidor de su función es una facultad que se encuentra justificada en razón de la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que puede afectar la buena marcha de la institución y por tanto el interés general. - El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Ministerio de Defensa Nacional, a pesar de haber sido notificados del presente trámite no allegaron escrito de oposición alguno.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales.

Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la

tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Si bien en criterio de la ponente de la presente decisión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se extendía a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política); en virtud de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2014, proferida en el radicado 2012-0220101, Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS, se acoge la nueva postura jurídica y, en su lugar, acorde con lo resuelto en esa providencia, se admite la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez

Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: “(…) 2 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b)

defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el accionante solicitó que se les protegieran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 29 de febrero de 2012, y de 13 de noviembre de 2014, respectivamente, mediante las cuales negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por este contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Según el demandante, las mencionadas decisiones judiciales incurrieron en vía de hecho por vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional respecto de la obligación que tienen las fuerzas militares y de policía de motivar los actos administrativos que desvinculan a sus miembros, con base en la Sentencia SU 053 de 12 de febrero de 2015. En vista de lo anterior, la Sala procederá a estudiar de fondo el caso, por lo que se analizarán las vías de hechos en las que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada. Ahora bien, con relación a la supuesta violación del precedente judicial hay que señalar que este es la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos iguales. El precedente pueden ser varias sentencias o una sola decisión, por

ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación. Es decir, el precedente judicial son aquellos pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que3: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el

derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, 3 Sentencia T-158 de 2006. por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Ahora bien, la Sala advierte que se estudiará la decisión del Consejo de Estado, que se dictó en segunda instancia dentro del proceso ordinario, pues fue en esta se confirmó lo dicho por el Tribunal de primera instancia, por lo que en dicha decisión se fijó el marco normativo y jurisprudencial, conforme al cual existe la facultad del retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional y los actos que así lo determinen se presumen expedidos en aras del buen servicio y no está obligada a expresar los motivos del acto, por lo que quien alegue lo contrario tiene la carga probatoria de demostrar que el acto no fue expedido con la finalidad de mejorar el servicio, al respecto dijo la providencia: (…) se precisa tener en cuenta que el grado que ostentaba el accionante en la cúpula de la Policía Nacional al momento de la separación de funciones era de Brigadier General, esto es, dentro del último nivel de Oficiales y a dos grados de conseguir la cúpula de la estructura piramidal. Esa proximidad exige en beneficio

mismo de una Fuerza Pública cohesionada y disciplinada alrededor del Presidente de la República, un máximo nivel de fiabilidad, por lo tanto, el estudio de adecuación y proporcionalidad debe arrojar como resultado – sin lugar a equívocos – que el ejercicio de esa facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional fue irrazonable. En relación con la adecuación, esto es, que el retiro –como medio – satisfaga el mejoramiento del servicio –que constituye el fin-, encuentra la Sala que dentro del proceso se acreditó que la labor del Brigadier General Gómez Méndez era profesionalmente calificada; no obstante, también se probó que su desvinculación estuvo precedida de la pérdida de la confianza por parte de sus superiores. (…) En relación con estos hechos, y frente a la proporcionalidad de que trata la norma, es evidente que aquellas imputaciones por las cuales, incluso, el Director de la Policía le pidió explicaciones, generaban un ambiente de malestar en un alto Oficial de la Institución, que visibilizaba el ejercicio de la facultad discrecional no solo por el Grado sino por la gravedad de lo que se afirmaba, resultando razonable la decisión adoptada, en aras del buen servicio. “ Esta posición ha sido respaldada en múltiples decisiones del Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que al respecto dijo en sentencia del 25 de noviembre de 2010: “(…) La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el

ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad (…)”. Ahora bien, bajo tales presupuestos analizó el tribunal y el Consejo de Estado la incidencia del buen desempeño del miembro retirado, el cual no obsta para que la institución ejerza el retiro por llamamiento a calificar servicios para desvincular a sus integrantes, puesto que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En ese medida, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera dentro de ellos. De igual manera, ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, entre otras, en sentencia de 18 de febrero de 2010, dentro del proceso con No. de Radicado 0205-00, que “no puede afirmarse que el ejercicio de la facultad discrecional esté solo reservado a los eventos en los que se efectúan las promociones de grado o, dicho de otro modo, no es acertado afirmar que solo ante el ajuste de la pirámide en la que se

materializa la estructura de la Institución es posible recurrir a esa figura. En efecto, se ha considerado que atendiendo a la función que desempeña la Policía Nacional y, en general, los órganos pertenecientes a la Fuerza Pública, la confianza del mando en sus integrantes es relevante y, por tanto, cuando existen motivos serios que la pongan en duda y ello afecte de manera importante el servicio, es dable acudir al ejercicio de la facultad discrecional.” Así las cosas, el supuesto de la confiabilidad, fiabilidad del uniformado, ha sido extendido a eventos de llamamiento a calificar servicios, dado que los dos supuestos llevan implícito el ejercicio de la facultad discrecional y, en el cumplimiento de la misión reservada a la Fuerza Pública es razonable exigir ese tipo de relación de los mandos superiores en relación con quienes desempeñan cargos de escalas inferiores. En este orden de ideas, contrario a lo manifestado por el señor Gómez Méndez, la sentencia sí hizo alusión al buen desempeño de este como Oficial de la Policía Nacional, pero ello n