CE-11001-03-15-000-2015-01405-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – Respecto de la capacitación que recibió el soldado y las circunstancias del caso / SOLDADO PROFESIONAL - Debe soportar el riesgo inherente a su profesión / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL – Por atropellamiento de un obús / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO – El soldado recibió la capacitación adecuada para el manejo del obús además de ser el operador directo del mismo / ACCIÓN DE TUTELA – No procede para reabrir el debate jurídico o para obtener una interpretación diferente a las pruebas / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sección Quinta, la decisión de primera instancia debe confirmarse, habida cuenta que, el Tribunal Administrativo del Cesar efectuó una valoración probatoria juiciosa y razonada. “(…) Para la Sala no se encuentra acreditada la responsabilidad estatal en cabeza del Ejército Nacional, toda vez que el soldado [S.D.], Además de soportar el riesgo inherente a su profesión, esto es, soldado profesional, no se vio sometido a un hecho anormal generador de un daño, pues si bien la parte demandada argumenta que el occiso no tenía ningún tipo de capacitación, ni había recibido instrucción alguna en el manejo del obús 155 mm, dicha afirmación carece de soporte probatorio (:..):” De manera que el juez de conocimiento expuso claramente los motivos por los cuales consideró que no se acreditaba la falla del servicio por parte de la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional, para lo cual valoró, de acuerdo con su autonomía y las reglas de la sana crítica, cada uno de los elementos con los que contaba, sin que se advierta que dicha actividad resultara irracional o contraria a derecho. Entonces, se mantiene el criterio reiterado de esta Sección respecto de la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de apreciación y valoración de pruebas, que hace parte de la autonomía e independencia de la que goza en la definición de sus procesos y que el juez de tutela debe respetar, cuando no observa la vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, para esta Sala lo pretendido por los accionantes no es otra cosa que reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones que son propias del juez natural; competencias que escapan al de tutela, por cuanto este último no puede establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01405-01(AC)

Actor: CARMEN MARÍA DURÁN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Acción de Tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por la señora Carmen María Durán y otros, a través de apoderada judicial, contra la sentencia de 6 de agosto de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las

pretensiones de la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 21 de mayo de 2015, los señores Carmen María Durán, Luz Marina Durán, Ángel Durán, Luis Fernando Durán, María Stella Arenilla Cárcamo1 y Marelvis Charrys Quintero2, por medio de apoderada judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia”, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de la providencia de 27 de noviembre de 2014, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Valledupar, dentro del proceso de reparación directa iniciado por los actores contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 1.2. Hechos Los accionantes sustentaron la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Sair Durán, ingresó a prestar el servicio militar como soldado profesional del Ejército Nacional desde el 1 de febrero de 2003, en el

Batallón de Artillería No. 2 la Popa, en el cargo de miembro de pelotón 155 M.M., sirviente de pieza.  El 22 de julio de 2010, falleció como consecuencia de un accidente presentado con un obús de 155 M.M., dentro de las instalaciones de la Décima Brigada, en el sector de “Los Rastrillos”.  La anterior situación, de conformidad con lo establecido en el informe

administrativo, fue catalogada como “muerte en misión del servicio”.  Como consecuencia de los hechos en los que falleció el soldado profesional, el Comando de Artillería No. 2 la Popa, adelantó indagación preliminar disciplinaria No. 002/2010, la cual fue finalizada con el archivo definitivo de la misma.  Adicionalmente, se adelanta una investigación penal, por parte de la Fiscalía 13 Seccional, la cual es identificada con el NUI20001600010862010003843. 1 En nombre propio y en representación de su hija, la menor Hanna Isabel Durán Arenilla. 2 En nombre propio y en representación de su hijo, el menor Said Alfonso Durán Charris. 3 De la misma forma, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar adelanta investigación bajo el radicado No. 008-2010.  Inconformes con los hechos descritos, los actores presentaron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Valledupar, quien mediante sentencia de 16 de diciembre de 2013, resolvió: “PRIMERO. Declarase administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte del señor Soldado Profesional SAIR DURAN, Q.E.P.D., como consecuencia de los hechos del día 22 de julio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”.  De conformidad con lo anterior, condenó a la demandada a pagar perjuicios morales y materiales a los accionantes.

 Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, el cual, mediante providencia de 27 de noviembre de 2014, revocó la decisión de primera instancia.  El censor de segunda instancia consideró: “(…) analizados cada uno de los elementos probatorios relacionados anteriormente, se observa, que si bien se acreditó el daño sufrido por los demandantes, eso es, la muerte del soldado profesional SAIR DURÁN QEPD (en hechos ocurridos el 23 de julio de 2010, cuando fue atropellado por el obús de 155 mm), no es posible determinar que dicha muerte sea imputable al Ejército Nacional en forma objetiva, pues, en el presente caso, se trata de un soldado profesional, a quienes se les aplica un régimen jurídico diferente al de los soldados bachilleres, campesinos etc.”4. 1.3. Fundamentos de la acción de Tutela Los argumentos expuestos por la apoderada judicial de los tutelantes, con los que pretende demostrar la vulneración de los derechos fundamentales alegados, se pueden sintetizar así:  Afirmó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria dentro del proceso de reparación directa, toda vez que se acreditó dentro del plenario la falla en el servicio.  Así, indicó que se evidenció un claro incumplimiento de los protocolos para la manipulación del obús 155, puesto que el manual técnico de mantenimiento y operación del referido vehículo, exige que sea operado por

mínimo cuatro personas. No obstante lo anterior, se probó que al momento del accidente solo era operado por dos personas: la víctima y un compañero.  Resaltó la falta de pruebas que determinaran la idoneidad del soldado Sair Durán en el manejo del vehículo, haciendo énfasis en que la decisión 4 Folio 66. atacada estuvo sustentada en “(…) una sola planilla de instrucción firmada por el soldado profesional Durán el día 26/04/2010. Lo anterior indica con toda claridad que no existe evidencia clara de que el soldado fallecido hubiera recibido capacitación suficiente que lo acreditara como idóneo para manipular el vehículo que transportaba, el obús causante del fallecimiento”5.  Aseveró que el occiso no poseía la licencia de conducción correspondiente, toda vez que de conformidad con el artículo 2 de la Ley 769 de 2002, el obús 155 mm, es un vehículo autopropulsado y para su manejo requiere de la mencionada licencia.  Finalmente, precisó que el testimonio rendido por el Soldado Jiménez Ribón fue incongruente, “(…) respecto a que el vehículo fue parqueado por el fallecido SAIR DURÁN y que no le colocó el freno de mano y no lo puso en neutro y que posteriormente el vehículo se movió. De esta ilógica postura surge la inquietud respecto a que es imposible que si el vehículo nunca se le hubiera quitado el cambio, dicho vehículo hubiera estado detenido un solo instante, porque al tener puesta la marcha adelante, siempre debió haberse mantenido en movimiento, lo cual evidencia la contradicción del

testimonio (…)”6. 1.4. Petición de amparo constitucional Los accionantes presentaron las siguientes: “PRIMERA: De acuerdo con todo lo anterior, se demuestra la violación del DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, por tal razón se impone urgentemente la necesidad de restablecer estos derechos fundamentales y que por consiguiente se amparen los derechos antes mencionados de los accionantes LUZ MARINA DURÁN,

ANGEL DURÁN, CARMEN MARÍA DURÁN, LUIS FERNANDO

DURÁN, MARÍA STELLA ARENILLA CARCAMO y MARELVIS

CHARRYS QUINTERO.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior SE REVOQUE y/o SE DEJE SIN VALOR Y EFECTO la providencia judicial adoptada dentro del expediente 2012-00095 por parte del Tribunal Administrativo del Cesar y en consecuencia se ordene que se continúe con el trámite dentro del medio de control acción de reparación No. 2012-00095, disponiendo que se concedan las pretensiones de la demanda y de esta forma se confirme la sentencia emitida en primera instancia por parte del Juez Primero Administrativo de Valledupar”7. 1.5. Trámite de la acción de tutela 5 Folio 5. 6 Folio 7. 7 Folio 33 del expediente.

Por auto de 26 de mayo de 20158, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó la notificación a la parte demandante y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar. De la misma forma, se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –

Ejército Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Tribunal Administrativo del Cesar El Vicepresidente de la referida Corporación, mediante escrito recibido el 9 de junio de 2015, contestó la demanda de tutela. Indicó que contrario a lo afirmado por los accionantes, la valoración probatoria realizada en el fallo acusado no fue arbitraria ni contraria a derecho. Manifestó que “(…) en la decisión cuestionada se valoraron las pruebas que fueron allegadas al expediente en forma legal, bajo los principios de la sana crítica, libre de toda arbitrariedad o capricho, además fueron debidamente razonadas y motivadas, es decir, con un examen crítico de las mismas, con equidad y justicia como fundamentos necesarios para tomar una decisión ajustada a derecho; razón por la cual lo procedente en este caso, muy comedidamente, es negar la acción de tutela impetrada9”. 1.6.2. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Guardó silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, profirió sentencia el 6 de agosto de 2015, en la que negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que la sentencia cuestionada consideró que no estaba probada la responsabilidad estatal porque en el proceso de reparación directa no se demostró que el señor Sair Durán hubiese asumido un riesgo superior al que aceptó cuando se incorporó como soldado profesional del Ejército Nacional. Aclaró que la anterior conclusión tuvo sustento en las siguientes consideraciones: “(i) Que los testimonios del soldado profesional José Alonso Jiménez

(acompañante de la víctima al momento del accidente) dieron cuenta de la instrucción que recibieron él y la víctima sobre el manejo del obús de 155 mm. Que, además, esos testimonios demostraron que la víctima contaba con experiencia en el manejo del obús y que, al momento de 8 Folio 131 del expediente. 9 Folio 150. recibir la orden de movilizarlo, no dijo que no contara con la capacitación necesaria. (ii) Que las planillas de instrucción al personal de la unidad a la que pertenecía el señor Sair Durán también acreditaron que recibió instrucción acerca de la manipulación de dicho obús. (iii) Que si bien el manual de manejo de obús señala que debe ser manipulado por cinco personas, lo cierto es que esa instrucción es solo para efectos de dispararlo y no para movilizarlo”10. Debido a lo expuesto, indicó que la decisión recurrida no fue caprichosa o carente de fundamento, puesto que estuvo basada en la valoración conjunta y adecuada de las pruebas del proceso, que demostraban que el señor Sair Durán no fue sometido a un riesgo extraordinario, pues estaba debidamente capacitado para manipular el obús de 155 mm. Enfatizó que el juez ordinario cuenta con un amplio margen de valoración probatoria, y por lo tanto, al juez de tutela no le corresponde definir el adecuado análisis de éstas, pues la acción constitucional no puede constituirse en una tercera instancia. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 20 de agosto de 2015, el apoderado judicial de los accionantes impugnó el fallo de primera instancia.

Así, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia de tutela dictada el 6 de agosto de 2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 6 de agosto de 2015 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual se establecerá si la autoridad judicial accionada desconoció los derechos fundamentales “al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia”, de los señores Carmen María Durán, Luz Marina Durán, Ángel Durán, Luis Fernando Durán, María Stella Arenilla Cárcamo11 y Marelvis Charrys Quintero12, al proferir la providencia de 27 de noviembre de 2014, que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Valledupar, dentro del proceso de reparación directa iniciado por los actores contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 10 Folio 158. 11 En nombre propio y en representación de su hija, la menor Hanna Isabel Durán Arenilla. 12 En nombre propio y en representación de su hijo, el menor Said Alfonso Durán Charris.

Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra

providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a

dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) 13 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

17 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión ha tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014,

Ref.: . 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso de reparación directa No. 20-001-33-33-001-2012-00095-01, adelantado por Luz Marina Durán y otros, contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia atacada es del 27 de noviembre de 2014, notificada personalmente el 1 de diciembre de 201420, ejecutoriada el día 5 del mismo mes y año, y el libelo se presentó el 21 de mayo de 201521, por lo que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al

juez constitucional. Finalmente, en torno al requisito de subsidiariedad, cabe destacar que los argumentos expuestos por los peticionarios no corresponden a alguna de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico. Tampoco resulta procedente en el caso concreto el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por cuanto no se invoca el desconocimiento de una sentencia de esta naturaleza, de acuerdo con la definición consagrada en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. De esta manera, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Análisis del caso concreto Los accionantes, en su escrito de tutela, indicaron que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, toda vez que se acreditó de manera contundente, dentro del plenario, la falla en el servicio. Expuesto lo anterior, corresponde a esta Corporación establecer si fue acertada la decisión adoptada por el juez a quo de tutela, que negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el tribunal accionado expuso de manera razonada y con el debido sustento probatorio, los motivos por los cuales consideró que no existió falla del servicio por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Para la Sección Quinta, la decisión de primera instancia debe confirmarse, habida cuenta que, el Tribunal Administrativo del Cesar efectuó una valoración probatoria juiciosa y razonada, como se pasa a explicar. 20 Folio 369 del anexo. 21 Folio 1 del expediente.

La autoridad judicial demandada, en sentencia de 27 de noviembre de 2014, consideró: “Ahora bien, analizados cada uno de los elementos probatorios relacionados anteriormente, se observa, que si bien se acreditó el daño sufrido por los demandantes, esto es, la muerte del soldado profesional SAIR DURÁN QEPD (en hechos ocurridos el 23 de julio de 2010, cuando fue atropellado por el obús de 155 mm), no es posible determinar que dicha muerte sea imputable al Ejército Nacional en forma objetiva, pues, en el presente caso, se trata de un soldado profesional, a quienes se les aplica un régimen jurídico diferente al de los soldados bachilleres, campesinos etc. - Declaración rendida por el soldado Jiménez Ribón José Alonso (acompañante del occiso al momento del insuceso), dentro de la indagación preliminar adelantada por el Ejército Nacional, quien respecto a la instrucción recibida para el manejo del obús de 155 mm, dijo: “PREGUNTADO. Diga al despacho si el soldado Durán recibió instrucción sobre el manejo de estos obuses. Y por cuanto tiempo. CONTESTÓ. SI recibimos instrucción, mientras estamos en el Batallón casi todos los días. (...) - Así mismo, obran las Planillas donde constan las fechas y el horario de instrucción para el funcionamiento del obús 155 mm, que se le daba a los soldados que conformaban el primer pelotón de la Batería “C” soldados profesionales, Baterías A, B, C y la Unidad CONTERA. (Folios 229 a 250) y, se encuentra plenamente demostrado que el soldado profesional SAIR DURÁN – QEPD, hacía parte del segundo

pelotón de la Unidad CONTERA, pues así consta en la certificación que obra a folio 147. (…) En ese orden de ideas, el soldado profesional SAIR DURÁN – QEPDno estaba sometido a una carga excesiva, pues, la propia víctima era quien tenía el control del obús de 155 mm, por ser su operador, y era quien debía ejecutar cada fase en su manipulación, con el debido cuidado y no lo hizo. Al respecto, el soldado Jiménez Ribón José Alonso (acompañante del occiso al momento del insuceso), dijo: ‘PREGUNTADO. Quiere decir usted que el difunto Durán no tomó las medidas de seguridad y por tal motivo se presentó el accidente. CONTESTÓ. Sí, no le puso freno de seguridad ni lo puso en neutro, por eso fue que se fue la pieza (…)’”22. 22 Folios 20 a 22 del expediente. Adicionalmente, respecto a que el obús debía ser operado por cinco personas, el tribunal accionado señaló que tal consideración era solo para efectos de la actividad de disparo y no para su movilización, de conformidad con el interrogatorio efectuado al Soldado Jiménez Ribón23. De manera que el juez de conocimiento expuso claramente los motivos por los cuales consideró que no se acreditaba la falla del servicio por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para lo cual valoró, de acuerdo con su autonomía y las reglas de la sana crítica, cada uno de los elementos con los que contaba, sin que se advierta que dicha actividad resultara irracional o contraria a

derecho. Entonces, se mantiene el criterio reiterado de esta Sección24 respecto de la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de apreciación y valoración de pruebas, que hace parte de la autonomía e independencia de la que goza en la definición de sus procesos y que el juez de tutela debe respetar, cuando no observa la vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, para esta Sala lo pretendido por los accionantes no es otra cosa que reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones que son propias del juez natural; competencias que escapan al de tutela, por cuanto este último no puede establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia. De no ser así las cosas, se desconocería el principio de autonomía judicial y la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo residual y de procedencia excepcional cuando se intenta contra providencias judiciales, para convertirse en instancia adicional de control frente a las decisiones tomadas por los jueces. Por tanto, como no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, se confirmará la sentencia de 6 de agosto de 2015, dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó la solicitud de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 6 de agosto de 2015 proferida por la

Sección Cuarta de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por los señores Carmen María Durán, Luz Marina Durán, Ángel Durán, Luis Fernando Durán, María Stella Arenilla Cárcamo25 y Marelvis Charrys Quintero26, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 23 Visible a folios 64 a 66. 24 Ver, entre otras, sentencia de 12 de agosto de 2012, radicado: 2012-01557; sentencia de 5 de septiembre de 2013, radicado: 2012-02252. 25 En nombre propio y en representación de su hija, la menor Hanna Isabel Durán Arenilla. 26 En nombre propio y en represe