CE-11001-03-15-000-2015-01470-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRECEDENTE ALEGADO COMO DESCONOCIDO – No es aplicable al caso particular / RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – No requiere motivación / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Cumplimiento de requisitos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub lite el cargo alegado por el accionante no está llamado a prosperar, en razón a que contrario a lo argumentado por éste, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, no desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, porque la sub regla de derecho fijada en las sentencias de constitucionalidad, que aludió como desconocidas, no resulta aplicable al caso particular del señor [B.S.] quien fue desvinculado de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. En las sentencias C-525 de 1995 y C-179 de 2006, la Corte Constitucional se refirió al deber mínimo de motivación del acto de retiro por “voluntad del Gobierno en el caso de los Oficiales o de la Dirección General de la Policía Nacional, en el caso de suboficiales”, causal que resulta diferente a la del “llamamiento a calificar servicios”, pues la primera está precedida de motivos relacionados con faltas disciplinarias, sanciones penales o circunstancias que atenten contra la misión institucional, y la segunda, por el

supuesto cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. Por otra parte, debe resaltar la Sala, que la autoridad judicial accionada, tal y como se advierte de la providencia de censura y como lo indicó el a quo, no hizo nada diferente que acoger la tesis pacífica y reiterada del Consejo de Estado, órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la cual pertenece el tribunal, según la cual “el llamamiento a calificar servicios es una expresión de la voluntad del nominador, la cual no requiere ser motivada en la medida que se presume expedida con el fin de mejorar el servicio de la institución policial que se ejerce después de que el oficial haya cumplido los quince (15) años de servicio, lo que a su vez le permite acceder a la asignación de retiro” y que “en caso de que el acto de retiro sea sometido a control judicial, la prueba de que dicho acto es nulo está a cargo de la parte demandante, pues el simple hecho de aportar documentos que acrediten que el actor tuvo desempeño excepcional en la institución no quiere decir que el acto administrativo se haya expedido de manera ilegal”. Así las cosas, para esta Sala lo pretendido por los accionantes no es otra cosa que reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones que son propias del juez natural; competencias que escapan al de tutela, por cuanto este último no puede establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia y, aún más, si aquel es el llamado a servir como parámetro de decisión de la controversia. De no ser así las cosas, se desconocería el principio de autonomía judicial y la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo residual y de

procedencia excepcional cuando se intenta contra providencias judiciales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01470-01(AC)

Actor: CARLOS HORACIO BARRIGA SALAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, SUBSECCION

DE DESCONGESTION OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 3 de noviembre de 2015 por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2015 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Carlos Horacio Barriga Salas, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, con el fin de obtener el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados esos derechos por parte de esa autoridad judicial, porque al proferir la sentencia de 25 de febrero de 2015 revocó el fallo de primera instancia del 31 de mayo de 2013 del Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 2011 – 0002, que promovió

contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, en la sentencia objeto de censura, incurrió en los siguientes defectos:  Desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional C-525 de 1995, y C-179 de 2006, en las cuales la mencionada Corporación precisó que “el llamamiento a calificar servicios en ejercicio de la facultad discrecional, debía estar motivado…”1.  Defecto fáctico, en razón a que no evaluó debidamente su hoja de vida. A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, al proceso efectivo a la administración de justicia, a la igualdad y aplicación del precedente constitucional.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión -, dejar sin efectos la sentencia dictada el 26 de febrero de 2015, y que en consecuencia profiera un nuevo fallo que consulte las tesis expuestas por las Altas Cortes en la resolución del problema jurídico planteado en la demanda, generando como consecuencia la declaratoria de nulidad del Decreto 2220 del 21 de junio de 2010, que dispuso que mi retiro activo de la Policía Nacional y se acceda a las demás pretensiones de la demanda”2.

2. Hechos probados en la demanda  El señor Carlos Horacio Barriga Salas prestó sus servicios como miembro de la Policía Nacional por más de 24 años3.

 Mediante Acta No. 007 de 29 de abril de 2010 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios, entre otros, del accionante4.  El 21 de junio de 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2220 “Por medio del cual se retira del servicio activo a un personal de Oficiales Superiores de la Policía Nacional”, en el cual ordenó: “ARTÍCULO 1. Retirase del servicio activo de la Policía Nacional, 'POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS', a los oficiales que a continuación se relacionan, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, numeral 4º y 3 de la Ley 857 de 2003, a partir del 26 de junio así: (…) 1 Folio 9. 2 Folio 26. 3 Folio 238 del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 – 00002. 4 Folio 1079 del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 – 00002.

3. TC. CARLOS HORACIO BARRIGA SALAS C.C. 79.400.594 (…) PARÁGRAFO. Los mencionados Oficiales, continuarán dados de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la respectiva tesorería de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990. (…)”5.  El 3 de diciembre de 2010, el señor Barriga Salas demandó en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Decreto 2220 del 21 de junio de 20106.  De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, que en sentencia de 31 de mayo de 2013, resolvió: “(…) SEGUNDO. DECLARESE la nulidad del Decreto 2220 del 21 de julio de 2010, por medio del cual se retira del servicio de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, al demandante CARLOS HORACIO BARRIGA SALAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho CONDENESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, a reintegrar al servicio activo al demandante CARLOS HORACIO BARRIGA SALAS, al cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta que haga definitivo su retiro. (…)”7. Para llegar a esa resolutiva analizó las pruebas allegadas al expediente, a partir de las cuales concluyó que “la falta de motivación y la desviación del poder no lograron ser desvirtuados por la entidad accionada, en la medida que 5 Folios 1070-1071 del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 – 00002. 6 Folios 411 - 482 del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 –

00002. 7 Folios 1219 - 1230 del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 – 00002. no logró demostrar que el acto administrativo hubiese sido expedido previo estudio de la trayectoria laboral, y de la hoja de vida del accionante…”8.  Inconformes con el fallo de primera instancia, tanto la parte demandante como la demandada, presentaron recursos de apelación, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, que en sentencia de 26 de febrero de 2015, resolvió revocar el fallo del a quo y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, porque “…no se logró desvirtuar por el actor que los motivos que orientaron la expedición del acto administrativo atacado, fueran diversos a la necesidad del servicio público, y de otra, quedó demostrado que el mismo cumplió con los requisitos exigidos para expedición, pues se fundó en la causal de retiro contemplada en el numeral 4º del artículo 3º de la Ley 857 de 2003 – llamamiento a calificar servicios – decisión que contó con el concepto de la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Nacional; existiendo certeza además que el demandante alcanzó los requisitos para obtener su asignación de retiro, razones que no confluyen en la no prosperidad de la acción”9.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto de 1º de julio de 201510, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y dispuso su notificación a la

autoridad judicial accionada, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, como terceros interesados en las resultas del presente proceso. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión Una de las Magistradas de la Sala de Decisión solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo. 8 Ibídem. 9 Folios 1323 – 1338 Anv. del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2011 – 00002. 10 Folio 168. Explicó que de las pruebas allegadas al expediente no se pudo establecer que los motivos que orientaron la expedición del acto demandado fueron diversos a la necesidad del servicio, sino que por el contrario se demostró que el mismo se fundamentó en la causal de retiro contemplada en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 857 de 2003. Indicó que en la providencia objeto de censura no se dejaron de valorar las pruebas allegadas al expediente, ni se desconoció el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, en cuanto a que el acto de llamamiento a calificar servicios debe ser motivado, pues por el contrario se demostró que éste no requiere de motivación. 3.3. Intervención de los terceros con interés 3.3.1. Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El Secretario General de la Institución solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo constitucional. Explicó que la causal de llamamiento a calificar servicios obedece a una facultad legalmente otorgada al Gobierno Nacional para aplicar esta modalidad de

desvinculación, que implica el cese de la obligación de prestar servicios a la institución y que sólo procede cuando el policía ha cumplido el tiempo para acceder a la asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Aludió a la sentencia C-072 de 1996 de la Corte Constitucional en la cual se precisó que el llamamiento a calificar servicios debe entenderse como una causal de terminación normal de la situación administrativo laboral de un uniformado dentro de la institución. Se refirió a varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se ha indicado, entre otras cosas, que el acto de llamamiento a calificar servicios no es en estricto sentido, expedido por la facultad discrecional, toda vez que debe cumplir los siguientes requisitos: (i) que tenga el tiempo mínimo establecido en la normatividad vigente para hacerse merecedor a la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y (ii) que exista el concepto previo de la Junta de Asesora del Ministerio de Defensa Nacional de la Policía Nacional. Señaló que al accionante no se le afectó con la desvinculación el mínimo vital, pues goza de una asignación de retiro que se asimila a una pensión de jubilación. Indicó que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable, ni se cumplen los requisitos que hagan procedente la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3.2. Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bucaramanga Pese haber sido notificado en debida forma guardó silencio. 3.4. Fallo impugnado

Mediante sentencia de 3 de noviembre de 201511, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, en razón a que el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, “no desconoció el precedente judicial de esta Corporación, puesto que si bien la Corte Constitucional tiene una posición diferente con respecto al tema, no hay que olvidar que el superior jerárquico directo de los juzgados y tribunales administrativos es el Consejo de Estado, que ha tenido una posición pacífica y reiterada en lo que respecta a la facultad discrecional y al llamamiento a calificar servicios en la Policía Nacional para retirar a sus miembros del servicio activo, criterio que acogió la entidad judicial accionada en la decisión cuestionada”. 3.5. Impugnación Inconforme con el fallo del a quo el señor Carlos Horacio Barriga Salas presentó escrito de impugnación del 17 de noviembre de 2015, a través del cual reiteró los argumentos de la solicitud de amparo relativos al desconocimiento del precedente jurisprudencial. Respecto al mencionado defecto, solicitó tener en cuenta además como desconocida la sentencia T-638 del 16 de agosto de 2012. 11 Folios 211 – 217.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo del 3 de noviembre de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Horacio Barriga Salas contra el

Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, de

conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Cuestión previa La Sala debe poner de presente que se abstendrá de estudiar los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que si bien el a quo no se pronunció sobre el particular, se entiende que al estudiar el fondo de la controversia dichos presupuestos se dieron por superados.

Así mismo, se debe señalar que la Sala no se pronunciará respecto del defecto fáctico, en razón a que el mismo no fue objeto de impugnación, ni tendrá en cuenta la sentencia T-638 del 16 de agosto de 2012 a la que hizo referencia en el recurso de alzada, por tratarse de un argumento nuevo.

3. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y de impugnación, determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 3 de noviembre de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo de la referencia, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Desconoció el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional relativo al deber de motivar los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra

providencia judicial; (ii) el concepto de precedente; (iii) el contenido de la providencia objeto de censura; y (iv) análisis del caso concreto. 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a

dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la solicitud de tutela debe cumplir con unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Ahora bien, como en el presente asunto la primera instancia ya analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva y que ello no fue objeto de impugnación, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.2. Concepto de precedente Esta Sección, en decisión del 19 de febrero del 201518, estableció frente a este punto los siguientes criterios los cuales se traen a colación in extenso a efectos de determinar con claridad el concepto de precedente. El principio de stare decisis de aplicación en los países con una tradición jurídica diversa a la continental, tiene su génesis en un derecho que no es legislado sino de creación judicial, en el que la forma en que se falle el caso se convierte en la 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de febrero del 2015. Radicación 11001-03-15-000-2013-02690-01. Cp. Alberto Yepes Barreiro (e) regla para fallar los asuntos posteriores. En ese orden, el fundamento de la decisión no es la ley sino el case law, razón por la que este tiene una fuerza vinculante y obligatoria tanto para el juez que la dictó - fuerza horizontalcomo para los de inferior jerarquía -fuerza vertical-. En un derecho legislado como el nuestro, la recepción del principio stare decisis, como se entiende en el derecho inglés o americano no tendría aceptación, si partimos del carácter legislado o positivo de aquel, en donde la ley es la que regula y define los supuestos de hecho y sus consecuencias, y en la existencia de otros principios que rigen la función jurisdiccional como lo son la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales, artículo 228 constitucional, con

fundamento en los cuales, estos no estarían obligados a observar las decisiones de otros ni las propias, pues solo estarían sujetos al imperio de la ley. No obstante, a partir de una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional, en específico de los principios a la igualdad, la certeza jurídica y la coherencia misma del sistema, se ha entendido tanto por la doctrina19 como por nuestro Tribunal Constitucional20 que el juez está atado a sus decisiones y en específico al de sus superiores jerárquicos -precedente verticalpara fallar casos similares. Bajo ese entendido, el llamado sistema de precedente se ha venido aceptado en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, surgen dos interrogantes ¿qué se debe entender por precedente? ¿Y cuál es su fuerza vinculante? En efecto, si partimos del hecho que la decisión del juez en un caso anterior debe ser tenida en cuenta por el mismo funcionario o por los de inferior categoría, al momento de fallar una situación con presupuestos similares, la noción de precedente no se puede identificar con el número de veces que un determinado o específico tema ha sido fallado. 19 OTTO DE, Ignacio. “Derecho Constitucional. Sistema de fuentes”. Ariel Derecho. Editorial Arial. S.A. Barcelona. 1991. Págs 290 y siguientes. 20 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-489 de 2013. La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe

realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. Es decir, la noción de precedente no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho. En consecuencia, se equivocan quienes exigen que se determine un número plural de fallos en los que la regla de derecho se aplicó, para entender que hay precedente. Se quiere llamar la atención sobre este aspecto, pues basta una única providencia para que se pueda hablar de precedente, así lo reconoció esta Sala en decisión reciente, al indicar que éste “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”21, pues la pluralidad de decisiones es lo que caracteriza la jurisprudencia, cuya fuerza vinculante, surge de la repetición en cuanto a la forma como se ha fallado un caso, por parte del tribunal u órgano de cierre. Esta distinción que parece sutil no lo es, dado que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una subregla, pues son más el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que se

subsume al caso, sin una actividad creadora del juez. Recapitulando, el precedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio -regla o subregla de derechoempleada en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o derecho puestos a su conocimiento. La ratio es el principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y que proyecta sus efectos en la parte resolutiva22. En ese sentido, la reciente providencia de esta Sala, indicó que hay una estrecha relación entre precedente y ratio23. En realidad, para precisar lo dicho en esa oportunidad, el primero lo constituye la ratio de la decisión, entendida como aquella regla o subregla que permite definir o resolver al juez el asunto sometido a 21 Sentencia de 5 de febrero de 2014, citada previamente. 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-049 de 1997. 23 Ibídem, pág. 51. su discernimiento, es la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto. Ahora bien, surge la pregunta si todos los jueces, sin importar su nivel jerárquico, tienen la capacidad de crear precedentes. La respuesta para la Sala de Sección es negativa, pues ha de entenderse que la capacidad para crear normas adscritas o subreglas, en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria24. En ese sentido, si bien los jueces de inferior jerarquía al ejercer su función deben

hacer interpretaciones que hagan compatible su decisión con los valores, principios y derechos que consagra la Constitución en razón del carácter normativo y vinculante de es