CE-11001-03-15-000-2015-01639-01 (AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a decisión judicial de segunda instancia censurada por los accionantes, fue proferida el 13 de agosto del 2014, notificada por edicto desfijado el día 2 de septiembre del 2014 y ejecutoriada el 5 de los mismos mes y año. Así las cosas, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo –11 de junio de 2015–, transcurrieron más de nueve (9) meses, plazo que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. (...) no se evidencia en el sub lite excusa para desconocer el requisito de inmediatez.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01639-01(AC)

Actor: NICOLÁS MORENO RESTREPO Y FEDERICO MORENO VASQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA

DE DECISIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de los accionantes contra el fallo de 10 de septiembre de 2015, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta “denegó por improcedente” la acción de tutela invocada contra el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 11 de junio del 2015 en la Secretaría General de esta Corporación, los señores Nicolás Moreno Restrepo y Federico Moreno Vásquez, por intermedio de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia del 13 de agosto del 2014, dictada por la referida autoridad judicial que revocó el fallo del 11 de octubre del 2011, proferido por el Juzgado Trece Administrativo de Medellín que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho que instauraron contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. A título de amparo constitucional, solicitaron: “- Que se declare que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Jorge León Arango Franco, incurrió en protuberante defecto fáctico, en la sentencia de 13 de agosto de 2014 en el proceso incoado por Dopimed S.A. y otros contra la DIAN, radicado bajo el número 05-001 33 31 013 2006 00218 01, al declarar que los señores Nicolás Moreno Restrepo y Federico Moreno Vásquez están obligados, como obligados subsidiarios, al pago de las sumas debidas por las resoluciones en cuyos términos la DIAN sanciona a la sociedad Dopimed S.A., en la medida en que el Tribunal ignoró, al igual que el juez de primera instancia que para el momento en que se inició el trámite administrativo de imposición de sanciones, a través de los correspondientes emplazamientos y por ende para el momento en que se dictaron las resoluciones sancionatorias, la sociedad Dopimed S.A. se encontraba liquidada y no era sujeto de derechos y obligaciones de suerte que mal podría declararse obligados subsidiarios a los señores Moreno Restrepo y Moreno Vásquez de una obligación que carecía de sujeto pasivo. - Que se declare que con fundamento en el error fáctico consistente en no haberse percatado el juzgador de la imposibilidad de imponer sanciones a una sociedad ya liquidada, como lo era Dopimed S.A. y por ende la imposibilidad de

predicar obligación sustantiva alguna en cabeza de dicha sociedad, se incurre en error sustancial que conduce a la violación de los artículos 83 y 85 del Decreto Ley 1º de 1984; de los artículos 1º, 2º y 573 del Estatuto Tributario. - Que consecuentemente con lo anterior se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente Jorge León Arango Franco, el 13 de agosto de 2014, en el proceso incoado por Dopimed S.A. y otro contra la DIAN, radicado bajo el No. 05001 33 31 013 2006 00 218 01 y se ordene a dicho Tribunal proceder a dictar sentencia de acuerdo con las pautas establecidas por el juez de tutela”1. Los accionantes fundamentaron la solicitud de tutela en que en la sentencia censurada “… no se alude por parte alguna al hecho de que Dopimed S.A. no estaba legitimada en la causa para demandar por falta de personería jurídica, ni se realiza ninguna consideración respecto de las consecuencias que tendría el hecho de imponer una sanción a quien no existe y de obligar subsidiariamente al pago de una sanción a terceros vinculados a quien no existe”2. Afirmaron que, en forma simultánea con la expedición del fallo cuestionado, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, el 12 de agosto de 2014, dictó sentencia en 1 Folio 21. 2 Folio 7. la acción de tutela interpuesta por Factorías Dipicolsa S.A., sociedad liquidada y los señores Juan Felipe Cano Posada, Ronald Simmons Buitrago y Jorge Alberto

Uribe Touri, éstos tres últimos en calidad de obligados subsidiarios, en contra del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Precisaron que en el fallo de tutela se consideró que Factorías Dipicolsa S.A., como sociedad liquidada, no tenía capacidad jurídica para demandar los actos sancionatorios dictados por la DIAN –por no declarar el IVA– y que los obligados subsidiarios no tenían legitimación en la causa para demandar3. Agregaron que en el fallo de tutela referido se consideró que las sociedades liquidadas no son objeto de derechos y obligaciones y los deudores subsidiarios tenían acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida en que no se les había dado la posibilidad de debatir el asunto en la vía gubernativa. Justificaron la demora en la presentación de la acción de tutela en que “… no pudieron haber detectado con antelación el fallo de tutela dictado en el proceso iniciado por Factorías Dipicolsa S.A. liquidada”.

2. Hechos probados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos:  La sociedad Dopimed S.A. Liquidada y los señores Nicolás Moreno Restrepo y Federico Moreno Vásquez4, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales sancionaron a los demandantes por no declarar el impuesto a las ventas causado entre marzo de 2000 y diciembre de 2002.  Mediante sentencia de 11 de octubre de 2011, el Juzgado Trece

Administrativo del Circuito de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.  La DIAN interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión que en sentencia de 13 de agosto de 2014 la revocó para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.  El ad quem consideró que no existió violación de normas de carácter constitucional o legal por parte de la Administración al vincular al proceso a los representantes legales principal y suplente de la sociedad Dopimed S.A. Liquidada.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda 3 Folio 7. 4 Las personas naturales demandantes tenían la calidad de representantes legales principal y suplente respectivamente, de la sociedad liquidada.

Por auto del 24 de junio de 2015, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y dispuso la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y al Juez Trece Administrativo del Circuito de Medellín. Así mismo, ordenó la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, como terceros interesados en el resultado del proceso5. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe, del 9 de julio de 2015, en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Manifestó que no es cierto que la corporación hubiera vulnerado los derechos

fundamentales invocados por la parte actora, por cuanto la ratio decidendi de la sentencia no obedeció a que la sociedad Dopimed S.A., no existiera, sino que se fundamentó en la diferencia existente entre las figuras jurídicas de la solidaridad y la subsidiariedad. Al respecto precisó que la Administración Tributaria, con la vinculación al proceso de determinación del tributo de los representantes legales principal y suplente de la sociedad Dopimed S.A., pretendía garantizarles el derecho al debido proceso y de defensa “… independientemente en cabeza de en quien recaía la obligación de declarar el IVA para los períodos 2000, 2001 y 2002, ya que eso es precisamente para lo que se les vinculó, para que ejercieran su derecho a controvertir la actuación administrativa”. Advirtió que la parte demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos censurados, motivo por el cual se denegaron las pretensiones de la demanda, máxime cuando no se encontraron desconocidas normas de superior jerarquía. 3.3. Informe de los terceros vinculados – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante escrito de 9 de julio de 2015, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por no concurrir en el caso concreto el requisito de inmediatez. Afirmó que la parte actora pretende volver a debatir los mismos asuntos que fueron objeto de discusión en las instancias del proceso. 3.4. Fallo impugnado

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de 10 de septiembre de 2015, por medio de la cual “denegó por improcedente” la acción de tutela; consideró que en el caso concreto no se superaba el requisito de procedencia referido a la inmediatez Lo anterior por cuanto la demanda fue presentada el 11 de junio de 2015, mientras que la sentencia censurada fue notificada mediante edicto desfijado el 2 de 5 Folio 50. septiembre de 2014, lo que significa que la parte actora dejó transcurrir más de ocho (8) meses para solicitar la protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado por la sentencia cuestionada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Precisó que no se advertía una razón válida que justificara la tardanza de los actores en solicitar la tutela de los derechos presuntamente vulnerados, sin que el plazo razonable pueda contabilizarse desde que la parte actora conoció la sentencia de tutela del 12 de agosto de 2014 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en otro proceso, “… pues lo cierto es que la vulneración debió ser alegada tan pronto fue notificada la sentencia cuestionada”6. 3.5. Impugnación Mediante escrito del 23 de septiembre de la presente anualidad, los accionantes impugnaron el fallo; manifestaron que el caso analizado es “verdaderamente escandaloso”, puesto que la DIAN inició un proceso administrativo sancionatorio contra una sociedad que había sido liquidada, ósea que no existía jurídicamente, por lo que no podía imponerle sanción alguna.

Indicaron que la situación del deudor subsidiario es distinta a la del deudor solidario, en tanto el primero no está obligado al pago de una obligación que no puede predicarse del deudor principal. Consideraron que en el caso concreto se trata de unificar la jurisprudencia sobre un asunto complejo y así garantizar el derecho a la igualdad. En relación con el requisito de inmediatez reiteraron que el término se debe contabilizar a partir de la fecha en que tuvieron conocimiento del fallo de tutela proferido el 12 de agosto de 20147 en la acción de tutela interpuesta por Dopicolsa S.A. Liquidada y los acreedores subsidiarios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela de 10 de septiembre de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela instaurada por los señores Nicolás Moreno Restrepo y Federico Moreno Vásquez contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se desconoce el requisito de inmediatez, que informa el trámite constitucional de tutela, al haberse interpuesto la petición de amparo nueve (9) meses después de la ejecutoría la providencia judicial censurada?

3. Razones jurídicas de la decisión 6 Folio 80. 7 Los actores no indican cuando tuvieron conocimiento del referido fallo de tutela, en tanto simplemente

afirman que fue “… tiempo luego después de dictada la sentencia frente a la cual se implora el amparo de tutela”. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 3.2. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable11, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo12. De acuerdo con lo anterior, esta Sección13 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando éste es excesivo

se declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar de interpretación, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, 8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre

otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-0004500, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la

vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual14”. 3.3. Caso concreto De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la decisión judicial de segunda instancia censurada por los accionantes, fue proferida el 13 de agosto del 2014, notificada por edicto desfijado el día 2 de septiembre del 2014 y ejecutoriada el 5 de los mismos mes y año15. Así las cosas, resulta palmario que desde la ejecutoria de la decisión hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo –11 de junio de 2015–, transcurrieron más de nueve (9) meses, plazo que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. En torno a esta consideración efectuada por el a quo en el escrito de impugnación, los accionantes manifestaron que la contabilización del término de oportunidad en la interposición de la acción de amparo debía efectuarse a partir de cuando tuvieron conocimiento del proferimiento por parte del Consejo de Estado – Sección Cuarta del fallo de tutela en la acción instaurada por Dipicolsa S.A. y los deudores solidarios contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sin que precisaran y demostraran las circunstancias de tiempo en que se enteraron del fallo de tutela que pretenden que se apliqué a su caso. Por otra parte, resulta evidente que el hecho generador de la vulneración alegada

lo constituye la providencia censurada, de la cual tuvieron conocimiento desde el mes de septiembre del año 2014, sin que el proferimiento de un fallo de tutela en otro proceso tenga la capacidad de constituirse en un hecho nuevo, máxime cuando la sentencia que se alega como desconocida fue proferida en el mes de agosto de 2014. Adicionalmente, en el presente asunto no se advierte que los accionantes se encuentren en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha advertido en las sentencias anteriormente citadas y que, se reitera, constituyen criterio auxiliar de interpretación en este caso. En conclusión, no se evidencia en el sub lite excusa para desconocer el requisito de inmediatez, el cual, como se ha acogido por ésta Corporación, implica interpretar al recurso de amparo como “(…) un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza16” (Negrilla fuera del texto original). De ahí que se reproche el hecho de haber transcurrido un lapso considerable hasta la interposición de la solicitud de amparo, pues se desconoce el alcance 14 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, y más recientemente T-253 de 2015. 15 Folio 1559 del expediente contentivo del proceso ordinario.

16 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1992. Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) del 5 de agosto del 2015, Consejero Ponente JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. jurídico establecido por el constituyente a la misma y se desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Por ende, la Sala concluye que el tiempo que dejaron transcurrir los accionantes para alegar la vulneración de sus derechos, sin evidenciarse justificación razonable, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo. En conclusión, la Sala advierte que en el caso concreto se desconoció el requisito de inmediatez, ante la demora advertida en la presentación de la demanda de tutela. Finalmente, se destaca que en las acciones de tutela contra providencias judiciales que no se superan los requisitos de procedencia adjetiva17 la Sala ha decidido declarar su improcedencia; sin embargo, la decisión impugnada será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de este juez constitucional, la considerativa sí mantiene identidad material con esta decisión.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 10 de septiembre de 2015, emitido por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela interpuesta por los señores Nicolás Moreno Restrepo y Federico Moreno Vásquez, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER al despacho judicial de origen el expediente que fue remitido en préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO ALBERTO YEPES BARREIRO 17 Tutela contra tutela, subsidiariedad e inmediatez.