CE-11001-03-15-000-2015-01682-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONCOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No

acreditado / RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL /

APLICACIÓN DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e advierte que el Tribunal Administrativo del Quindío no desconoció el precedente judicial proferido por esta Corporación, puesto que si bien la Corte Constitucional tiene una posición diferente con respecto al tema tratado, tal como lo señala la parte actora, no hay que olvidar que, el superior jerárquico directo de los juzgados y tribunales administrativos es el Consejo de Estado, que ha tenido una posición pacífica y reiterada en lo que respecta a la facultad discrecional de la Policía Nacional para retirar a sus miembros del servicio activo, criterio que acogió la entidad judicial accionada en la decisión cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01682-00(AC)

Actor: NOLBERTO ACOSTA DURAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO La Sala decide la acción de tutela promovida, a través de apoderada, por el señor

Nolberto Acosta Durán contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 [2] del Decreto 1382 de 2000, con ocasión de la sentencia de 15 de enero de 2015, por medio de la cual revocó lo decidido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Armenia, estimatoria de las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el mismo instauró en contra de la Nación –Ministerio de Defensa – Policial Nacional. ANTECEDENTES El señor Nolberto Acosta Durán refiere que mediante Resolución 000153 de 2 de julio de 2005, fue desvinculado de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional, a pesar de que durante más de quince años su desempeño en la institución fue calificado como superior. Señala que el acta de recomendación del retiro no contiene la más mínima motivación, razón por la cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación –Ministerio de Defensa –Policía Nacional, por falsa motivación y desviación de poder en la emisión de dicho acto. Aclara que durante su vinculación a la Policía Nacional nunca fue objeto de sanciones disciplinarias ni de llamados de atención con anotaciones en su hoja de vida. Manifiesta que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Armenia, en sentencia de 12 de septiembre de 2011, declaró la nulidad del acto demandado en lo que tiene que ver con el actor y condenó a la Policía Nacional a reintegrarlo. Explica que el fallo de primera instancia se sustentó en el hecho de que en su hoja

de vida estaba acreditado el ejercicio de una labor eficiente que mereció condecoraciones y felicitaciones y en la cual no figuraba ninguna sanción. Anota que la providencia de primera instancia fue apelada por la entidad demandada, recurso que se desató en sentencia de 15 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío en el sentido de revocar la decisión inicial y negar las pretensiones de la demanda. Considera la parte actora que la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío viola sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad e incurre en “vía de hecho” por desconocimiento del precedente constitucional.

Por lo anterior solicitó: “1.- Se ampare el derecho fundamental al debido proceso por aplicación de vías de hecho en la sentencia judicial objeto de reproche a través de defecto procedimental (art. 29 constitucional), derecho a la igualdad frente a casos similares, violación al Precedente Constitucional por retiro de policial por acto discrecional sin motivación y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado y en consecuencia, se decrete y/o ordene al Tribunal Administrativo del Quindío, en su Sala de decisión conformada por los Magistrados Mario Fernando Rodríguez Reina, Mónica Adriana Ángel Gómez, Herney de Jesús Ortiz Moncada, que revoque la decisión de segunda instancia proferida en el caso del actor, NOLBERTO ACOSTA DURÁN, dentro del radicado 2007-00250-01, dicte la sentencia que corresponda conforme al Precedente Constitucional y confirme la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del

Circuito de Armenia. 2.- Se ordene al accionado, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia o dentro del término que esa Honorable Corporación señale, produzca la decisión administrativa que en derecho corresponda siguiendo los lineamientos del fallo de tutela. 3.- Se ordene al accionado, que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia de la decisión administrativa so pena de las sanciones de ley por desacato ordenado por sentencia de tutela.” OPOSICIÓN El Tribunal Administrativo del Quindío a través del Magistrado Mario Rodríguez Reina, adujo que en la sentencia que se acusa por vía de tutela no se observa la configuración de ningún defecto en cuanto que fue proferida por los funcionarios competentes, con acatamiento del procedimiento establecido, aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo con las pruebas allegadas, sin contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma y sin desconocimiento del precedente. Consideró que el supuesto desconocimiento del precedente constitucional no tiene ningún fundamento, ya que de la simple lectura de la providencia se observa que ese tribunal acogió los argumentos expuestos en las sentencias C-175 de 1993, C-444 de 1995, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 de la Corte Constitucional. Explicó que en la sentencia atacada se determinó que durante su trayectoria en la Policía Nacional el actor obtuvo calificaciones superiores en los años 2003 y 2004, así como varias anotaciones positivas y felicitaciones, lo que llevó a esa

Corporación a concluir que si bien el buen desempeño laboral no constituye fuero de estabilidad ni impide el ejercicio de la potestad discrecional, ello no quería decir que la existencia de una trayectoria laboral destacada sea constitutiva de un supuesto fáctico intrascendental y carente de efecto jurídico alguno, ya que, por el contrario, permitía colegir que el mal desempeño laboral no fue la causa para la adopción de la decisión de retiro, lo que no era óbice para que existieran otras razones que motivaran tal decisión. Concluyó que esa Sala nunca desconoció la destacada labor del actor en la Policía Nacional, sino que encontró acreditado que la decisión de retiro estuvo soportada en otros elementos fácticos ciertos, objetivos y reales, que si bien no merecieron reproche judicial penal, afectaban el buen funcionamiento de la institución policial en otros campos, especialmente, si se tiene en cuenta su naturaleza y fines constitucionales. La Juez Cuarta Administrativa de Descongestión de Armenia indicó que el proceso con radicado 2007-00250 se tramitó en ese juzgado hasta la práctica de las pruebas de oficio, posteriores a la etapa de alegatos, pero que la sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Cuarto Adjunto de Descongestión, razón por la cual se abstenía de hacer manifestaciones al respecto. La Policía Nacional, a través del Secretario General, después de hacer un recuento jurisprudencial, manifestó que el Consejo de Estado reiteradamente ha considerado que el retiro del servicio de los Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General de la

institución, no requiere de motivación así como tampoco el acta que recomienda dicha decisión, en razón de que se presume que esas decisiones están fundadas en razones del buen servicio. Expresó que el retiro del servicio activo del actor tuvo origen en un acto discrecional soportado y justificado en razón del buen servicio público encaminado al mejoramiento y buen funcionamiento de la institución y en aras de la prevalencia del interés general, en el que el argumento central y único fue la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, por razones del servicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales.

Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales.

Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Si bien en criterio de la ponente de la presente decisión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se extendía a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones (artículos 237 [1], 234, 241 y 243 de la Constitución Política); en virtud de la decisión de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2014, proferida en el radicado 2012-02201-01, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, acoge dicha postura jurídica y en su lugar, acorde con lo resuelto en esa providencia se admite la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre. 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García

González. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b)

defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen, el señor Nolberto Acosta Durán, a través de apoderada, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío con ocasión de la sentencia de 15 de enero de 2015, por medio de la cual revocó el fallo dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Armenia que había accedido a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación –Ministerio de Defensa –Policía Nacional y en su lugar, las negó. Al respecto adujo que la mencionada sentencia incurrió en “vía de hecho” por desconocimiento del precedente constitucional. En relación con el precedente judicial hay que señalar que es la providencia que decide de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial es el pronunciamiento que termina convirtiéndose en regla de derecho específica que debe aplicarse en los casos similares. Ahora bien, en la sentencia T-468 de 2003, la Corte Constitucional definió el precedente horizontal como la “sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical a la sujeción de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción”.

Es preciso advertir que, desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte Constitucional ha venido reconociendo la importancia del precedente judicial, en los siguientes términos: “El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el

problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”3. Posteriormente, la misma Corporación, en sentencia C-590 de 2005, sostuvo que el desconocimiento injustificado del precedente judicial constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la decisión del juez vulnera derechos fundamentales de las partes o de los terceros intervinientes. En relación con el precedente vertical la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los juzgadores de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre de cada jurisdicción, conclusión a la que se ha llegado con sustento, además de las razones mencionadas anteriormente, en las siguientes: 1) El principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades e, incluso, para algunos particulares, el cual exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 3 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 2) El principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones judiciales seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues, si bien el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre las

decisiones de los jueces; 3) La autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) Los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica y, 5) La racionalidad del sistema jurídico, toda vez que se requiere un mínimo de coherencia en su interior4. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha advertido, en reiteradas oportunidades5, que el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso6. En ese orden de ideas, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”7. En consecuencia, conforme con lo anterior, la pertinencia de un precedente se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que

se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente8; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o de una cuestión constitucional semejante; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”9. Al respecto, la misma Corte explicó que la correcta utilización del precedente judicial implica que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”10 4 Sentencia C-447 de 1997. 5 Ver, entre otras, las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006 y C820 de 2006, todas de la Corte Constitucional. 6 Sentencia T-049 de 2007. 7 Sentencia T-117 de 2007 8 Corte Constitucional, sentencia T-1317 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny. 9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10Sentencia T-158 de 2006.

No obstante, la jurisprudencia de la referida Corporación ha señalado que la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente no pueden ser entendidos de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un caso concreto; simplemente, se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. De este modo, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan superadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto, no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación11. En conclusión, la jurisprudencia ha dicho que en caso de que el funcionario judicial se aparte del precedente de su superior jerárquico “ya sea porque omite hacer referencia a ellos, o porque no presenta motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la consecuencia no es otra que la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, lo que da lugar a la protección mediante acción de tutela”12. De lo anterior se evidencia que, para que se configure el desconocimiento del precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dicho desconocimiento debe traer como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de las partes y terceros intervinientes, sin

olvidar, claro está, la autonomía que tienen los jueces en sus decisiones, la cual solo se encuentra limitada por el respeto por las decisiones de sus superiores jerárquicos. En el caso particular, en la sentencia de 15 de enero de 2015 del Tribunal Administrativo del Quindío, se consignaron los siguientes argumentos para sustentar la decisión: “Las causales de retiro del servicio de un miembro de la Policía Nacional, conforme al artículo 55 de Decreto 1791 de 200013, proceden entre otras, “por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes”, desarrollado en el 11 Sentencia T-123 de 1995. 12 Sentencia T-117 de 2007 13 Artículo 55 Decreto 1791 de 2000. CAUSALES DE RETIRO: El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <Condicionalmente exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. artículo 6214 del mismo Decreto. Lo anterior en concordancia con la Ley 857 de

200315. El retiro de los miembros de la Policía Nacional, independientemente del grado en el que se encuentre (oficial, suboficial, nivel ejecutivo o agentes), es procedente

por voluntad de los funcionarios antes mencionados, atributo conocido como “facultad discrecional”. (…) De lo anterior, se extrae que el retiro del demandante como miembro de la Policía Nacional, puede hacerse por conducto de la autoridad competente, siempre que exista la recomendación por parte del Comité de Evaluación y Clasificación, la cual deberá fundarse en el análisis que por razones del servicio efectúe este cuerpo colegiado, el cual, opera como freno o límite que evita la arbitrariedad en ejercicio de la facultad discrecional, pues como fue expuesto por la Corte Constitucional, el retiro de un miembro debe estar previamente recomendado por esta Junta, a quien le corresponde hacer el estudio pertinente, tanto de la hoja de vida del personal como de la valoración de comportamientos y conductas, y de ser éstas negativas, y estar afectando el buen funcionamiento de la institución, sería viable, entonces, la recomendación sobre la desvinculación o retiro de quien se encuentre bajo estudio16. De esta forma, el uso de la facultad discrecional se ajusta a los principios de racionalidad y proporcionalidad que la fundamentan, dado que si bien no es menester formalmente la motivación del acto administrativo, ello no implica que carezca de motivos y mucho menos que sean alejados a los fines propios de la facultad otorgada, según se explicó en líneas anteriores, por lo tanto, es el proceso judicial donde se debata su legalidad, el escenario idóneo para el análisis de este componente y determinar a la luz de las pruebas recopiladas, si el acto

enjuiciado se alejó o desconoció los fines propios de la potestad discrecional. Efectivamente, sobre el particular ha señalado el Honorable Consejo de Estado17: 14 Artículo 62 Decreto 1791 de 2000. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL: Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. 15 Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 16 Fundamento de lo manifestado anteriormente es el pronunciamiento de la Corte Constitucional en el cual señaló: “Es tan esencial la adecuación del contenido discrecional con los fines y la proporcionalidad de los hechos, que se dijo en la sentencia C-179 de 2006 que “tampoco resulta vulnerado el derecho a la igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función”. Concluye esta Sala que la razón de la decisión para la declaratoria de exequibilidad de la norma que faculta al Gobierno y al Director de la Policía Nacional para retirar a los miembros de la Policía Nacional de forma discrecional y por razones del

servicio, se basó en que la misma norma condiciona su ejercicio a la satisfacción de un objetivo y a la realización previa de una Junta. Corte Constitucional. Sentencia T-1168 del veintiséis (26) de Noviembre de 2008.

Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO REINTERIA.

17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente. Víctor Hernán Alvarado. Sentencia del 25 de noviembre de 2010. Radicación. 25000-23-25-000-2003-06792-01(0938-10) “De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión. Esta situación, empero, no implica que el retiro del servicio no esté fundado en razones, las cuales, en atención a la especial facultad que se ejerce, se presumen en aras del buen servicio. El ejercicio de la facultad discrecional cuando presuntamente no se efectúa de forma acorde a su objeto constitucional y legal sí es controlable en vía jurisdiccional y, en caso de acreditarse que motivaciones diversas a la excelencia en la prestación del servicio fueron las que determinaron la desvinculación de un integrante de la