CE-11001-03-15-000-2015-01748-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para sustentar el defecto por desconocimiento del precedente / INEPTITUD FORMAL DE LA DEMANDA – Por indebida escogencia de la acción de reparación directa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente para reclamar el daño antijurídico ocasionado por un acto administrativo proferido por la administración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Lo primero que advierte la Sala es que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima que debe contener la demanda cuando se dirige contra una providencia judicial que goza de la doble presunción de legalidad y acierto y tampoco cumplió con la obligación de demostrar que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver que resuelva un problema jurídico semejante al propuesto y que los hechos del caso sean equiparables al resuelto por el Consejo de Estado – Sección Primera en la sentencia de tutela 28 de febrero de 2013 que cita como desconocida. En efecto en el escrito de impugnación se limitó a manifestar que “… no se resolvió la petición, ya que se reitera que en ningún momento los Tribunales de conocimiento resolvieron el fondo del proceso, sin que exista una justificación legal para ello”. Por lo anterior, no le es posible a la Sala analizar el cargo de desconocimiento de precedente y únicamente le corresponde referirse al argumento consistente en no haberse dictado por parte de las autoridades

judiciales accionadas una decisión de fondo. Del análisis de la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” se encuentra que se realizó un estudio de la demanda y, especialmente, del supuesto generador del daño antijurídico reclamado por el accionante, advirtiendo que se indicó como tal “la legalidad de dos actos administrativos que –se reitera– modificaron las condiciones de publicidad en movimiento –actividad a la que se dedicaba el demandante– y prohibieron definitivamente el desarrollo de la misma, a tal punto que en la demanda se afirmó que el Decreto 535 de 2001 se expidió en forma ilegal, arbitraria e irregular por el Alcalde de Santiago de Cali, por contravenir las normas que regulan la materia, esto es, la ley 140 de 1994 y el Acuerdo 33 de 1998 del Concejo de Cali”. (…) Destacó que el actor no cuestionó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las decisiones administrativas de las cuales deriva el daño, transcurriendo un lapso significativo hasta la interposición de la acción de reparación directa, por lo que advierte que se instauró ésta ante la caducidad de la acción que correspondía en el caso concreto. En este orden de ideas, se tiene que la autoridad de segunda instancia accionada expuso claramente y bajo el principio de razón suficiente los motivos por los cuales adoptó la decisión de declarar probada la excepción de ineptitud formal de la demanda por inadecuada escogencia de la acción, teniendo en cuenta los aspectos fácticos y jurídicos del asunto estudiado y las decisiones que sobre el

tema ha proferido el Consejo de Estado. En efecto, esta Corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En tal sentido ha afirmado que si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad, de tal manera que al no incoarse esta acción su legitimidad permanece incólume. (…) [N]o se encuentra que la parte actora haya logrado demostrar la violación de los derechos fundamentales invocados, por cuanto si bien es cierto las autoridades judiciales accionadas no se pronunciaron sobre el fondo del asunto, ello obedeció a que el accionante escogió indebidamente la acción y en el caso concreto no le era dable a los jueces ordinarios adecuarla a la que correspondía, por cuanto en relación con la misma había operado el fenómeno de la caducidad. De lo anterior se desprende que la solicitud de amparo se percibe el inconformismo del tutelante frente a la autoridad judicial acusada por no haber concedido las pretensiones de la acción de reparación directa, de modo que se observa en esta sede que lo pretendido no es otra cosa que reabrir el debate surtido en las instancias del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01748-01 (AC)

Actor: JAVIER ESCOBAR VALDERRAMA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA – SUBSECCION A

Y OTRO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 15 de septiembre de 2015, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó la solicitud de amparo constitucional invocada por el actor contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 1 de julio de 2015 en la Secretaría General de esta corporación, el señor Javier Escobar Valderrama, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 25 de septiembre de 2007, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto por indebida escogencia de la acción, y del 27 de mayo del 2015, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” que confirmó la decisión, en el proceso de reparación directa instaurado contra el municipio de Cali. A título de amparo constitucional, solicitó: “PRIMERA: Que se conceda el amparo constitucional para la

protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, transgredidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, inicialmente y ratificado por la SECCIÓN TERCERA, SUBSECIÓN “A” DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL H. CONSEJO DE ESTADO dentro de la Acción de reparación directa 2004-1078 de JAVIER ESCOBAR VALDERRAMA vs MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, al dictar las providencias de septiembre 25 de 2007 y mayo 25 de 2015 por lo expuesto en la parte motiva, que será objeto de ulterior análisis.

SEGUNDO: Que como consecuencia del otorgamiento del amparo constitucional, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, que tome las medidas procesales pertinentes para que, en un término máximo de dos (2) meses, profiera una sentencia de fondo sobre el caso estudiado en la presente acción, por las razones que se expondrán en este escrito”1.

El accionante fundamenta la solicitud de tutela en que las autoridades judiciales accionadas no adoptaron una decisión de fondo en el caso concreto, no obstante que la decisión inhibitoria únicamente procede cuando se han agotado todas las alternativas posibles para resolver el caso. Transcribió in extenso las consideraciones plasmadas en la sentencia de 28 de febrero del 2013, dictada por el Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, en la cual amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la Fundación Futuro de Paz contra el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, afirmando

que, en consecuencia, al juez le correspondía adecuar la acción a la que considerara correcta.

2. Hechos probados La Sala encontró acreditados los siguientes hechos:  El 2 de abril de 2004 el señor Javier Escobar Valderrama presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el municipio de Cali, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados “… con la operación administrativa consistente en la adaptación y ejecución de una serie de medidas que lo obligaron a liquidar y cerrar definitivamente su empresa publicitaria”2.  El demandante fundamentó las pretensiones de la acción ordinaria en que la sociedad “Comunicación en Movimiento Top Mind Ltda.”, de la cual era 1 Folio 2. 2 Folio 323. socio, celebró –entre los años 2000 y 2001– contratos con empresas de taxis para realizar anuncios publicitarios.

Sin embargo, el 27 de agosto de 2001 el Alcalde del municipio de Cali expidió el Decreto No. 472, mediante el cual modificó las condiciones de la publicidad visual en movimiento y la reglamentación de la misma en taxis, para cuya implementación concedió un plazo de dos (2) meses. Posteriormente la misma autoridad administrativa expidió el Decreto 535 del 5 de octubre de 20013, por medio del cual se prohibió la publicidad visual en móviles, disposición que empezaría a regir el mes de mayo de 2002, actos administrativos que el actor considera que fueron expedidos en forma irregular y arbitraria y le ocasionaron el daño antijurídico reclamado.  El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de 25 de

septiembre de 2007 en la que se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto, por indebida escogencia de la acción, con fundamento en que lo que motivó al señor Javier Escobar Valderrama a presentar la demanda “… fue un acto administrativo acusado de ilegal y arbitrario que le causó perjuicios”4.  La parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, en sentencia de 29 de mayo de 2015 que confirmó el fallo recurrido5.  El ad quem consideró que resulta errado definir los Decretos Nos. 472 del 27 de agosto de 2001 y 535 del 5 de octubre de 2001 expedidos por el Alcalde de Cali, como una operación administrativa, tal como lo hizo el actor con el fin de que su caso encuadrara en alguno de los eventos descritos en el artículo 86 de C.C.A. Precisó que tales decretos son actos administrativos, en tanto constituyen la manifestación unilateral de la voluntad de la administración, se expidieron en ejercicio de una actividad administrativa y produjeron efectos jurídicos vinculantes, por lo que la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa en la que no es posible que se realice un control abstracto de legalidad.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 6 de julio de 2015, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y dispuso la notificación a los

Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”. Así mismo, ordenó la vinculación del municipio de Cali, como tercero interesado en el resultado del proceso6. 3.2. Contestación de las autoridades judiciales accionadas 3 El acto administrativo fue publicado en el Boletín Oficial No. 126 del 1º de octubre de 2001. 4 Folios 279 a 296 del expediente contentivo del proceso ordinario. 5 Folios 323 a 333 del expediente contentivo del proceso ordinario. 6 Folio 20. 3.2.1. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe, del 13 de julio de 2015, en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Refirió los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial expuestos por la Corte Constitucional –Sentencia C-590 de 2005 y por esta Corporación –en fallo de unificación de 5 de agosto de 2014 - Rad. No. 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ), y afirmó que en el caso concreto no se cumplen los requisitos exigidos. Precisó que la sentencia cuestionada por vía de acción de tutela no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que la Sala no estaba obligada a proferir un fallo de fondo porque el ejercicio de la acción adecuada constituye un presupuesto de la sentencia de mérito y en el caso concreto no procedía adecuar la acción ante la evidente

caducidad de la de nulidad y restablecimiento del derecho. Afirmó que la decisión se ajusta a lo señalado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia7. 3.2.2. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado. 3.3. Informe del tercero vinculado – municipio de Cali Guardó silencio, no obstante estar debidamente notificado. 3.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 15 de septiembre de 2015, por medio de la cual negó la petición de amparo constitucional; consideró que en el caso concreto se superaban los requisitos de procedencia, referidos a la inmediatez y a la subsidiariedad. 7 Al respecto citó las sentencias del 28 de abril de 2010 (Exp. 17811), del 27 de abril de 2011 (exp. 19392), del 8 de febrero de 2012 (exp. 22137), del 21 de marzo del 2012 (exp. 22137), del 18 de julio de 2012 (exp. 25010), del 16 de agosto de 2012 (exp. 24687), del 30 de enero de 2013 (exp. 31566), del 27 de marzo de 2014 (exp. 29819), del 30 de abril de 2014 (exp. 31233), del 29 de octubre de 2014 (exp. 33903), del 24 de junio de 2015 (exp. 37830), entre otras. Analizó el defecto de desconocimiento del precedente alegado por la parte accionante, concluyendo que la parte actora se limitó a citar una sentencia de

tutela proferida por la Sección Primera de esta Corporación, pero no explicó en qué consistió su no aplicación al caso concreto y al revisar los fundamentos fácticos analizados en esa oportunidad encontró que no guardan relación alguna con lo debatito en esta oportunidad. Transcribió apartes de la sentencia del 27 de abril de 2011 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la que se estableció que la acción procedente para el resarcimiento de los daños ocasionados depende de la fuente del daño que se pretenda resarcir, de tal manera que si la afectación proviene de un acto administrativo, los derechos conculcados deberán ser restablecidos mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Advirtió que “… si el actor consideró que la acción idónea era la de reparación directa cuando mediaban unos actos administrativos como causa del daño, la solución no es una nueva acción frente a esta omisión del demandante en su momento ni una conversión de un medio de control a otro por parte del juez, pues los perjuicios ocasionados tuvieron su origen con ocasión de unos actos que considera no están ajustados a derecho y no por causales que hacen procedente una acción de reparación directa”8. 3.5. Impugnación Mediante escrito del 29 de octubre de la presente anualidad, el accionante impugnó el fallo; manifestó que en la sentencia de primera instancia “… no se resolvió la petición, ya que se reitera que en ningún momento los Tribunales de conocimiento resolvieron el fondo del proceso, sin que exista una justificación legal

para ello”9.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela de 23 de julio de 2015, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la acción de tutela instaurada por el señor Javier Escobar Valderrama contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena.

2. Problema jurídico 8 Folio 59. 9 Folio 88.

Le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” con la producción de las sentencias del 25 de septiembre de 2007, dictada por la primera de las autoridades referidas que se declaró inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, por indebida escogencia de la acción, y del 27 de mayo del 2015, proferida por la segunda que confirmó la decisión, en el proceso de reparación directa instaurado contra el municipio de Cali, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante?

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que

estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende,

el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En criterio de la Corporación no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que concluyó el proceso de reparación directa, esto es, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” se profirió el 27 de mayo de 2015, siendo notificada por edicto desfijado el 12 de junio

de 2015, habiendo cobrado ejecutoría el 16 de los mismos mes y año y el libelo constitucional se presentó el 1º de julio de 2015 en contra de una decisión ejecutoriada del Consejo de Estado, proferida al resolver una acción de reparación directa16, en relación con la cual no existe la posibilidad de interponer recursos ordinarios. De lo anterior podemos concluir que al haber transcurrido menos de un mes, a la luz de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 Rad. No. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) se encuentra cumplido el requisito de inmediatez. Cabe destacar que los argumentos expuestos por el peticionario no corresponden a alguna de las causales de revisión consagradas en el ordenamiento jurídico17. Tampoco resulta procedente en el caso concreto la aplicación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por cuanto se cuestiona una sentencia proferida por el Consejo de Estado, como Corporación de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el cual no es procedente. 2.4. Caso concreto 16 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 17 Artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de las sentencias censuradas Según los argumentos en que se sustenta la presente acción de tutela y la impugnación presentada por la parte actora y de acuerdo con el criterio expuesto

en el acápite 3.1 de esta providencia, a juicio de la Sala, no se presenta alguna de las situaciones que esta Sección estima deben concurrir para conceder el amparo constitucional, en tanto no se advierte vulneración de los derechos invocados, tal como se analiza a continuación. Lo primero que advierte la Sala es que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima que debe contener la demanda cuando se dirige contra una providencia judicial que goza de la doble presunción de legalidad y acierto y tampoco cumplió con la obligación de demostrar que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver que resuelva un problema jurídico semejante al propuesto y que los hechos del caso sean equiparables al resuelto por el Consejo de Estado – Sección Primera en la sentencia de tutela 28 de febrero de 2013 que cita como desconocida18. En efecto en el escrito de impugnación se limitó a manifestar que “… no se resolvió la petición, ya que se reitera que en ningún momento los Tribunales de conocimiento resolvieron el fondo del proceso, sin que exista una justificación legal para ello”19. Por lo anterior, no le es posible a la Sala analizar el cargo de desconocimiento de precedente y únicamente le corresponde referirse al argumento consistente en no haberse dictado por parte de las autoridades judiciales accionadas una decisión de fondo. Del análisis de la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” se encuentra que se realizó un estudio de la demanda y, especialmente, del supuesto generador del daño antijurídico reclamado por el

accionante, advirtiendo que se indicó como tal “la legalidad de dos actos administrativos que –se reitera– modificaron las condiciones de publicidad en movimiento –actividad a la que se dedicaba el demandante– y prohibieron definitivamente el desarrollo de la misma, a tal punto que en la demanda se afirmó que el Decreto 535 de 2001 se expidió en forma ilegal, arbitraria e irregular por el Alcalde de Santiago de Cali, por contravenir las normas que regulan la materia, esto es, la ley 140 de 1994 y el Acuerdo 33 de 1998 del Concejo de Cali”. Concluyó que el daño alegado tiene como causa unos actos de la administración, por lo que la acción idónea para reclamarlo era la de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo así improcedente la acción de reparación directa, toda vez que el perjuicio no se originó en un hecho, omisión u operación administrativa. 18 Corte Constitucional, sentencias SU 874 DE 2014 y SU 053 DE 2015. 19 Folio 88. Destacó que el actor no cuestionó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las decisiones administrativas de las cuales deriva el daño, transcurriendo un lapso significativo hasta la interposición de la acción de reparación directa, por lo que advierte que se instauró ésta ante la caducidad de la acción que correspondía en el caso concreto. En este orden de ideas, se tiene que la autoridad de segunda instancia accionada expuso claramente y bajo el principio de razón suficiente los motivos por los cuales adoptó la decisión de declarar probada la excepción de ineptitud formal de la demanda por inadecuada escogencia de la acción, teniendo en cuenta los

aspectos fácticos y jurídicos del asunto estudiado y las decisiones que sobre el tema ha proferido el Consejo de Estado. En efecto, esta Corporación ha precisado que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se considera ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En tal sentido ha afirmado que si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario dejarlo sin efectos, dada la presunción de legalidad, de tal manera que al no incoarse esta acción su legitimidad permanece incólume20. Los argumentos expuestos por el operador judicial se fundamentaron en las normas jurídicas aplicables al caso concreto, habiendo consultado no solo la finalidad de la acción, sino también la naturaleza jurídica de las pretensiones de la demanda. Sobre el tema que es objeto de debate esta Corporación ha expresado: “En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, si la acción ejercida por el actor era la indicada o si por el contrario se presentó una indebida escogencia de la misma, para lo cual, se estudiarán los eventos de la procedencia de las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho y con base en ese estudio se procederán a verificar los hechos y de las pretensiones de la demanda, toda vez que es a partir de los mismos que debe determinarse la acción procedente para la reclamación de los