CE-11001-03-15-000-2015-01774-01 (AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR TEMERIDAD / CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Identidad de partes, causa petendi y objeto Los hechos en que se fundamentaron las tres tutelas, son idénticos, pues en todas se alega la vulneración a los derechos fundamentales del [actor] por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, en virtud de la sentencia de 26 de abril de 2012, que revocó la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo Quibdó, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. En relación a los derechos invocados también existe identidad, pues en las primeras dos acciones constitucionales se pretendía el amparo de los derechos fundamentales del [actor] “al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y a la defensa” y en la actual, se busca la protección de los derechos “a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la defensa y de acceso a la administración de justicia”. (...). Hay identidad también sobre este punto, pues tanto las dos primeras, como la actual, fueron presentadas por el [actor]. (...). Las acciones de tutela que se comparan, fueron presentadas en todos los casos contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por lo que existe igualmente identidad en este aspecto. (...). El accionante justifica la presentación de una nueva tutela al considerar que cuando la Corte Constitucional emitió sentencia de Unificación SU-172 de 2015, respecto a la facultad discrecional indicando que ésta no es ilimitada y arbitraria sino que debe existir un mínimo de motivación para los actos, en el caso del actor

el acto de retiro de la Policía Nacional, surge un hecho nuevo que lo faculta para ejercer una nueva acción de tutela en donde pueda reclamar la aplicación de dicho criterio de unificación. (...) las anteriores similitudes entre las diversas acciones de tutela presentadas por el actor y la falta de justificación para interponer la tercera solicitud de amparo, toda vez que la argumentación expuesta no es de recibo por esta Sección, permiten concluir que existe una actuación temeraria en el presente caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01774-01 (AC)

Actor: JHON JAIRO RIVAS BELLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor Jhon Jairo Rivas Bello, contra la sentencia de 29 de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó por improcedente la solicitud de tutela, por haberse configurado una actuación temeraria.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 3 de julio de 20151, el señor Jhon Jairo Rivas Bello, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó a fin de que fueran amparados sus derechos

fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la defensa y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, con ocasión de la providencia de 26 de abril de 2012, proferida por la referida autoridad judicial, que revocó la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó, y, en su lugar negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 1.2. Hechos A juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se tomará en esta sentencia, los siguientes supuestos fácticos:  El señor Jhon Jairo Rivas Bello estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 27 de diciembre de 1995 hasta el 13 de mayo de 2005, fecha en que fue notificado de la Resolución No. 016 de 11 de mayo de 2005, por medio de la cual fue retirado del servicio activo.  Al no proceder recurso alguno contra el acto administrativo en mención, y al estar en desacuerdo con el mismo, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue asignada al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó.  Luego del respectivo trámite procesal, el Juez Tercero Administrativo de Quibdó emitió sentencia el 23 de mayo de 2011, en la que declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Policía Nacional reintegrar al demandante al cargo de subintendente, y cancelarle

todos los emolumentos salariales dejados de percibir.  Inconforme con la decisión anterior, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto en sentencia de 26 de abril de 2012, por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la que revocó la providencia recurrida y negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que el a quo realizó una valoración parcializada de las pruebas allegadas al proceso y omitió aspectos relevantes al momento de determinar si la institución demandada utilizó de manera adecuada la facultad discrecional en la expedición del acto administrativo acusado.  Al analizar el material probatorio, el ad quem evidenció que la Policía Nacional realizó un adecuado uso de la facultad discrecional, al no existir prueba fehaciente que demostrara que el Director General de la Policía o la Junta de Evaluación del Departamento de Policía del Chocó, hubiesen tenido conocimiento de la investigación penal que se adelantó en contra del demandante, por lo que indicó que esta situación no incidió en la decisión adoptada. 1 Folios 1 – 28.  Por lo anterior, el actor instauró acción de tutela en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual fue negada por improcedente en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de octubre de 2012.  Inconforme con la decisión, el accionante impugnó el fallo referido, así, la decisión fue modificada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda al considerar que “(…) la autoridad judicial accionada

expuso claramente los motivos por los cuales adoptó la decisión de revocar el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios, del asunto estudiado, de modo que la parte actora no logró demostrar violación al precedente judicial; además dadas las particulares del caso -las constantes anotaciones negativas en el folio de vida del accionante, durante el tiempo que estuvo vinculado a la Policía Nacionalse entiende que el caso en mención del compañero de trabajo del señor Jhon Jairo Rivas Bello, al haberse fallado de manera favorable, difería del suyo al existir significativas diferencias fácticas, jurídicas y probatorias que justificaban la adopción de dos decisiones distintas”.  Manifestó el peticionario que comoquiera que sus compañeros que también presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho fueron reintegrados a la Policía Nacional, presentó otra acción de tutela en mayo de 2014, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó con el fallo de 26 de abril de 2012.  El proceso constitucional fue conocido en primera instancia nuevamente por la Sección Cuarta de esta Corporación, la cual se negó por no cumplir con el requisito de inmediatez, y, en segunda instancia, la Sección Quinta consideró que se había incurrido en temeridad por cuanto existía identidad fáctica, de sujetos procesales, de fundamentos jurídicos y de pretensiones en relación la solicitud de amparo. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo del Chocó vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la defensa y de

acceso a la administración de justicia. Indicó que en el mes de julio del año en curso, se enteró de la existencia de la sentencia SU-172 de 2015, mediante la cual la Corte Constitucional, al analizar el caso de un agente de la Policía Nacional que fue retirado del servicio en el año 2000, unificó su criterio en relación con la facultad discrecional, indicando que la misma no es ilimitada y arbitraria, por lo que debe existir un mínimo de motivación de los actos administrativos de retiro del personal. Precisó que la mencionada decisión constituye un hecho nuevo, puesto que las circunstancias que rodearon su retiro de la Policía Nacional concuerdan con las analizadas por la Corte Constitucional, porque ni el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal de Suboficiales ni el acto administrativo por el cual fue desvinculado, fueron motivados. Resaltó que la existencia de ese tipo de providencias de unificación “(…) permite desvirtuar la temeridad y además se erige como elemento exceptivo al principio de inmediatez”2. Manifestó que el tribunal accionado, ignoró el hecho de que la Policía Nacional no consultó ni analizó su hoja de vida al momento de determinar su retiro de la Institución. Señaló que la vulneración a sus derechos fundamentales sigue siendo “(…) permanente y actual, dado que continúa siendo arbitraria y desproporcionada la actuación de la Policía, al haberme retirado del servicio activo sin que mediara una mínima motivación, y además, sin darle ningún valor a mis anotaciones positivas, felicitaciones, buenos conceptos de mis superiores y hoja de vida”3. 1.4. Pretensiones

El accionante solicitó: “PRIMERA: Que se TUTELEN a mi favor, los Derechos Constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la defensa vulnerados por la sentencia N. 087 del 26 de abril de 2012 del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, Sala de Decisión,

conformada por los Magistrados Norma Moreno Mosquera, Gonzalo Bechara Ospina y Mirtha Abadía Serna.

SEGUNDA: Una vez tutelados mis derechos como consecuencia, solicito se deje sin efecto la sentencia N. 087 del 26 de abril de 2012 del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó y se ordene que en su lugar se profiera un nuevo fallo en el que otorguen las pretensiones de la demanda, las cuales fueron reconocidas en el fallo de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó y revocadas por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó”4. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 8 de julio de 20155, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó su notificación en calidad de autoridad judicial accionada al Tribunal Administrativo del Chocó, y como terceros con interés en las resultas del proceso al Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que si a bien lo tuvieran, rindieran informe y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes. 1.6. Contestación de la autoridad judicial accionada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante escrito radicado el 22 de julio de

2015, contestó la demanda de tutela6. Señaló que la decisión recurrida no es violatoria de derechos fundamentales, toda vez que dentro del proceso “(…) no se observaron anotaciones sobre la 2 Folio 9. 3 Folios 9 y 10. 4 Folio 10. 5 Folio 31. 6 Folios 39 a 41. realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, y que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio, permitieran inferir que la administración obró con desviación de poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio, más si existían anotaciones que permitieron inferir que la facultad discrecional estuvo bien empleada”7. Argumentó que el accionante en el año 2013, por los mismos hechos instauró acción de tutela, la cual fue negada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que denota la actuación temeraria del actor. Adicionalmente, adujo que la demanda no cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto fue interpuesta después de más de 3 años de haberse proferido la providencia. Por lo expuesto, solicitó “rechazar por improcedente” la solicitud de amparo. 1.7. Intervención de los terceros con interés 1.7.1. Juzgado Tercero Administrativo de Quibdó y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Guardaron silencio. 1.8. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de octubre de 2015, negó por improcedente la acción de tutela. Precisó que en el caso objeto de estudio se configuró una actuación temeraria por

parte del actor, toda vez que la demanda constitucional tiene los mismos objetivos de dos acciones de tutela anteriores que fueron presentadas en contra de los mismos accionados, con números de radicación 2012-01867 y 2014-01122, que fueron resueltas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente. Advirtió que el peticionario de alguna manera quiere justificar la presentación de una nueva acción de tutela, con los mismos fines y en contra de los mismos accionados, al considerar que la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional SU172 de 16 de abril de 2015, de la cual pretende su aplicación, lo faculta para ello. Sin embargo, aclaró que “(…) el hecho de que se emita una sentencia que trate una cuestión similar a otra, no implica, prima facie, un hecho que justifique la interposición de una nueva acción de tutela, por cuanto las sentencias judiciales están cobijadas por la protección que brindan los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, que se encaminan a garantizar estabilidad en el sistema jurídico, por lo que, sentencias de tutela que versen sobre un caso concreto, no necesariamente fundarán una línea obligatoria para definir un caso distinto, que no ha sido tenido en cuenta por el juez para proferir una determinada decisión; de ahí el efecto inter partes de la decisión”8. Concluyó que permitir que un debate que ha concluido dentro de una acción de tutela sea reabierto, sólo puede permitirse de manera excepcional y es claro que 7 Folio 41. 8 Folio 47. por la simple existencia de una sentencia posterior a una decisión que ya definió la

situación, no puede alegarse como una justificación válida para intentar de nuevo el camino de la acción constitucional. 1.9. Impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, el señor Jhon Jairo Rivas Bello, presentó escrito de impugnación el 13 de noviembre de 2015, en donde reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Hizo énfasis en que contrario a lo dispuesto por la Sección Cuarta en primera instancia, no existe temeridad de su parte, toda vez que la sentencia de unificación de la Corte Constitucional constituye un hecho nuevo que justifica la nueva acción de tutela. Resaltó que “la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía del Chocó , en [su] [caso] no se atemperó al procedimiento establecido por la Corte Constitucional, dejando de un lado el estudio de la hoja de vida y los informes de inteligencia o contrainteligencia, además de los informes del ‘Grupo anticorrupción’ que opera en la Policía Nacional, ya que si se revisa el expediente, encontraran que, como ya lo manifesté, ni la Resolución No. 016 del 11 de mayo de 2005 mediante la cual fui retirado del servicio ni el Acta No. 01 del 10 de mayo de 2005 de la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía Chocó, tenían la más mínima motivación (…)”9. De esta manera, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, tutelar

los derechos fundamentales vulnerados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Jhon Jairo Rivas Bello contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, determinar si el señor Jhon Jairo Rivas Bello incurrió en temeridad por la presentación de la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó con idénticas pretensiones a las resueltas por la Sección Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente, en los procesos 2012-01867 y 2014-01122. En caso de que esa figura no se haya configurado, deberá determinarse, entonces, si la autoridad judicial desconoció los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la defensa y de acceso a la administración de justicia del actor.

En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) la actuación temeraria en la acción de tutela y (ii) análisis del caso concreto. 9 Folio 63. 2.3. La actuación temeraria en la acción de tutela De conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 existe temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea

presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción10. De esta manera, la figura mencionada es una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto, la Corte Constitucional ha considerado11: "La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela. Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales. Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso.” En consecuencia, el juez no puede pasar por alto aquellas situaciones que

constituyan uso desmesurado y desborden el ejercicio de tan trascendental medio de protección, por quienes con propósitos distintos a procurar el eficaz amparo de derechos fundamentales, se desvíen hacia aspiraciones impropias. 2.4. Análisis del caso concreto Corresponde a esta Corporación determinar si en el sub examine concurren los requisitos que configuran una actuación temeraria, toda vez que al momento de radicación de esta tutela, se encontraban ya archivados los procesos constitucionales de radicado No. 2012-01867 y 2014-01122, presentados por el señor Jhon Jairo Rivas Bello contra el Tribunal Administrativo del Chocó. i) Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Los hechos en que se fundamentaron las tres tutelas, son idénticos, pues en todas se alega la vulneración a los derechos fundamentales del señor Jhon Jairo Rivas Bello por parte del Tribunal Administrativo del Chocó, en virtud de la sentencia de 26 de abril de 2012, que revocó la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo Quibdó, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 10 T-883 de agosto 9 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras. 11 Sentencia T-547 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En relación a los derechos invocados también existe identidad, pues en las primeras dos acciones constitucionales se pretendía el amparo de los derechos fundamentales del señor Rivas Bello “al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y a la defensa” y en la actual, se busca

la protección de los derechos “a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la defensa y de acceso a la administración de justicia”. ii) Identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela fue presentada por parte de la misma persona o su representante: Hay identidad también sobre este punto, pues tanto las dos primeras, como la actual, fueron presentadas por el señor Jhon Jairo Rivas Bello. (iii) Identidad del sujeto accionado: Las acciones de tutela que se comparan, fueron presentadas en todos los casos contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por lo que existe igualmente identidad en este aspecto. (iv) Falta de justificación para interponer la nueva acción: El accionante justifica la presentación de una nueva tutela al considerar que cuando la Corte Constitucional emitió sentencia de Unificación SU-172 de 2015, respecto a la facultad discrecional indicando que ésta no es ilimitada y arbitraria sino que debe existir un mínimo de motivación para los actos, en el caso del actor el acto de retiro de la Policía Nacional, surge un hecho nuevo que lo faculta para ejercer una nueva acción de tutela en donde pueda reclamar la aplicación de dicho criterio de unificación. Al respecto, esta Sección en un fallo de tutela en el que se presentaba el mismo argumento de la constitución de un hecho nuevo en virtud de la sentencia SU-172 de 2015, indicó: “Resulta imperioso aclarar que si bien la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido que cuando profiere una sentencia de unificación, en donde hace ‘explícitamente extensivos’ sus efectos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, los beneficiados o afectados, según el caso, pueden

presentar una nueva acción de tutela sin incurrir en temeridad. Teniendo en cuenta lo anterior, se establece que a pesar de que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-172 de 2015, unificó el criterio respecto a la obligatoriedad de motivar los actos discrecionales, esta no extendió explícitamente sus efectos, por lo que el actor no está facultado para presentar una nueva acción de tutela puesto que en este caso la presunta vulneración de los derechos fundamentales deriva de una providencia judicial esta se concreta a partir de su ejecutoria, pues es allí donde adquiere firmeza la decisión adoptada que se pretende dejar sin efectos y no como de manera equivocada lo entiende el tutelante al afirmar que se debe tener en consideración la sentencia de unificación. Lo anterior, porque no se puede exigir a las autoridades judiciales accionadas que atiendan o acaten lo dispuesto en un fallo judicial que se dictó luego de haber pasado más de tres años de haberse proferido las sentencias que ahora se atacan”12. De esta manera, las anteriores similitudes entre las diversas acciones de tutela presentadas por el actor y la falta de justificación para interponer la tercera solicitud de amparo, toda vez que la argumentación expuesta no es de recibo por 12 Sentencia de 22 de octubre de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado N° 11001-03-15000-2015-01754-01 (AT). esta Sección, permiten concluir que existe una actuación temeraria en el presente caso. Así las cosas, se dará aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que

estipula: “…cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”, motivo por el cual se negará la presente solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

ALBERTO YEPES BARREIRO