CE-11001-03-15-000-2015-01804-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno al Tribunal proferir la sentencia de reemplazo relacionada con la liquidación de la asignación de retiro / INCIDENTE DE DESACATO - No se configura por cumplimiento del fallo de tutela [D]e conformidad con lo expuesto en el caso concreto, encuentra la Sala que el Tribunal (…) atendió en el fallo de reemplazo dictado el 19 de agosto de 2016, los lineamientos impartidos por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2015, relacionados con la aplicación del Decreto 1794 de 2000, artículo 1, parágrafo 2, consistente en que la asignación de retiro se debió liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como se hizo. Los hechos relacionados con las dificultades alegadas para lograr una efectiva notificación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, del fallo de tutela dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, excusan desde el punto de vista subjetivo el tiempo transcurrido hasta el momento en que se profirió el fallo de reemplazo. Ahora bien, desde el punto de vista objetivo ha de concluirse que no se configura el desacato alegado por el [actor], por intermedio de apoderada, en atención a que el Tribunal (…), una vez tuvo conocimiento de la orden de tutela impartida por la Sección Primera del Consejo de Estado, efectuó

las gestiones de todo orden tendientes a la obtención del expediente radicado bajo el número 11001-33-35-019-2013-00220-01 que se encontraba en el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, procedió a proferir la sentencia de reemplazo con observancia de los lineamientos que le fueron trazados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 INCISO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1793 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, Consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de septiembre de 2012, exp. 2011-00047-02, C.P. María Elizabeth García González, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 2011 00160 01, C.P. María Elizabeth García González, sentencia del 6 de octubre de 2014, exp. 2014-02396-02, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 16 de abril de 2015, exp. 2002-01998 01. C.P. María Elizabeth García González. Respecto a la finalidad del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre la responsabilidad subjetiva, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 7 de diciembre de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01804-01(AC)A

Actor: RODOLFO VALBUENA SILVA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION C La Sala procede a decidir el incidente de desacato presentado por el señor Rodolfo Valbuena Silva contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por cuanto considera que la Corporación Judicial ha desatendido la orden que le impartió la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, al decidir la acción de tutela radicada bajo el número 11001-03-15-000-2015-01804-00.

I-. ANTECEDENTES I.1. Hechos La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 22 de

octubre de 2015, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Rodolfo Valbuena Silva. Como consecuencia de ello dejó sin efectos el fallo proferido el 13 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del expediente radicado bajo el número 11001-33-35-019-2013-00220-01, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares. Así mismo, le ordenó al Tribunal que profiriera una nueva sentencia donde resolviera la apelación interpuesta en contra del fallo dictado por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en la cual, atendiendo los lineamientos expuestos en el fallo de tutela, inaplicara por inconstitucional la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y aplicara en debida forma tanto el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según la clara exégesis del mismo, así como el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, en cuanto al reajuste de la asignación salarial. I.2. Actuación El señor Rodolfo Valbuena Silva promovió incidente de desacato ante la Sección Primera del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 22 de octubre de 2015. Mediante auto de 2 de agosto de 20161, la Sección Primera del Consejo de

Estado, inició el incidente y corrió traslado del mismo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para que se pronunciara sobre el cumplimiento del fallo de tutela y aportara las pruebas tendientes a demostrar su acatamiento. I.3. La contestación El doctor Samuel José Ramírez Poveda, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, informó que su despacho jamás fue notificado del fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2015 por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través del cual se ordenó que se profiriera una sentencia de reemplazo dentro del expediente ordinario radicado bajo el número 11001-33-35-019-2013-00220-01, razón por la cual desconocía el contenido de la orden judicial impartida. No obstante lo anterior, con miras a acatar la orden judicial, manifestó que procedería de inmediato a conseguir el fallo de tutela y a obtener el expediente contentivo del proceso ordinario, para dictar la respectiva sentencia de reemplazo a la mayor brevedad. II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, ha incurrido en el desacato que le atribuye el accionante. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, se estima 1 Folios 16 y 17 del expediente. pertinente pronunciarse respecto de: i) las generalidades del incidente de desacato, y ii) la naturaleza persuasiva del incidente. II.1. Generalidades del incidente de desacato

Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona. Por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia2. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir previamente al trámite de cumplimiento, para sancionar

por desacato. 2 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Poítica”. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20104 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto) En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, la sanción por desacato de

una sentencia de tutela no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, atendiendo el carácter conminatorio de la sanción por desacato, si ésta se quiere evitar o se pretende que la misma se revoque, es necesario el cabal cumplimiento de la orden judicial impartida. Incluso, en caso de haberse iniciado el incidente y que se haya resuelto sancionar por desacato, es posible lograr que la sanción no se haga efectiva, para lo cual se debe acatar plenamente la orden5 impartida. 4 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 5 Sobre el carácter persuasivo de la sanción por desacato, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades, entre las cuales se tienen: - Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 27 de septiembre de 2012 (Expediente núm. 2011-00047-02). C.P.: María Elizabeth García González. - Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 3 de abril de 2014, Expediente núm. 2011 00160 01, Consejera ponente: María Elizabeth García González. - Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 6 de octubre de 2014. Expediente núm. 2014-02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Ahora bien, la sanción por desacato a una orden de tutela se impondrá previo agotamiento de un trámite incidental por parte del juez que conoció en primera instancia del amparo constitucional. La competencia del juez del incidente de desacato, debe partir de lo decidido en la sentencia, específicamente, de la parte

resolutiva del fallo cuyo cumplimiento se alega, puesto que no le está permitido reabrir el debate constitucional. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos: “(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”6; aspectos que constituyen el elemento objetivo a valorar para la imposición de la sanción o la declaratoria de acatamiento de la orden de tutela. No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción por desacato no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y - Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia del 16 de abril de 2015. Expediente núm. 200201998 01. Consejero Ponente: María Elizabeth García González. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7.

Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, la misma es de carácter personal y no institucional; lo que se colige del hecho de que la multa puede ser conmutable en arresto. Por tanto, esta última modalidad de sanción procede respecto de la persona responsable del incumplimiento sin que sea aplicable a la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada. 7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la

Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto).

Bajo estos presupuestos, en criterio de la Sala8, en aquellos casos en los que la orden se hubiere impartido de manera genérica a una autoridad o entidad pública, el juez que conoce del desacato deberá adelantar el trámite del incidente vinculando, en primer término, al representante legal de la entidad, en atención a lo dispuesto por los artículos 159 y 160 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, a quien deberá individualizar con nombre y apellido10, puesto que con ello se garantiza tanto el debido proceso al incidentado como el respeto por los principios del derecho sancionatorio y así se logra el propósito del trámite incidental que es el debido y eficaz cumplimiento de la orden de amparo, previa determinación del responsable de allanarse a lo dispuesto por el juez constitucional. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos

mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. Naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato 8 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 28 de julio de 2016.

Expediente: 54001-23-33-000-2014-00421-03. Actor: Alcides Vega Mora. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 Criterio jurisprudencial de la Sala, expresado en la providencia del 20 de junio de 2013, expediente 2012-01321-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 12 de noviembre de 2015.

Expediente No. 11001-03-15-000-2014-03252-02. Actor: Carlos Soto Vásquez en representación de Andrés Felipe Soto Gordillo. C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. “En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario”. Se advierte que la más reciente jurisprudencia de esta Sección ha enfatizado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado

de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar. Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza en la sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de 2015 de esta Sala11, en la que se indicó: “En tales circunstancias, para la Sala, el problema jurídico del caso concreto consiste en determinar si el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., vulneró los derechos fundamentales del actor al abstenerse de inaplicar la sanción que le fue impuesta por desacato a una orden de tutela, sin tener en cuenta que el cumplimiento a la misma se dio, efectivamente, aunque en forma tardía. Dicho en otras palabras, corresponde a la Sala establecer si el Juzgado demandado se encontraba obligado a no ejecutar la sanción por desacato legalmente impuesta, pese a haber verificado el cumplimiento tardío de la obligación tutelar. (…) Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el

cumplimiento efectivo del fallo correspondiente . Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. (…) 11 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta. (…) Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las

herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.” (Se resalta). II.3. El caso concreto El señor Rodolfo Valbuena Silva, por intermedio de apoderada, promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, Corporación Judicial a la que le atribuye el incumplimiento de un fallo de tutela, proferido el 22 de octubre de 2015 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se le ordenó que dictara una sentencia de reemplazo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-35-019-201300220-01, con observancia de los lineamientos que le fueron precisados para el efecto. Mediante auto dictado el 2 de agosto de 2016, el Magistrado Ponente resolvió dar inicio al trámite incidental y ordenó correr traslado del mismo a la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al contestar el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por intermedio del Magistrado Samuel José Ramírez Poveda, ponente dentro del proceso ordinario 11001-33-35-019-201300220-01 objeto de tutela, informó a la Sección Primera del Consejo de Estado que “jamás fue notificado” de la sentencia de amparo que ordenó dictar un fallo de reemplazo, razón por la que desconoce el contenido de tal orden judicial. Sin embargo manifestó que, “se procederá de inmediato a ubicar el fallo y el expediente, para así dictar la respectiva sentencia de reemplazo a la mayor brevedad”. De conformidad con el informe rendido por el Secretario General del Consejo de Estado, obrante a folios 93 y siguientes del expediente, la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2016 por la Sección Primera del Consejo de Estado se notificó al Secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante Oficio No. GLRA/472 de 15 de enero de 2016, remitido por la telegrafía de Servicios Postales Nacionales S.A. – 472, orden de servicio número 4951386, certificado nacional de franquicia, tal como consta en las copias de los oficios y las planillas de correo que adjunta. Al respecto se advierte que si bien el telegrama de notificación de la sentencia de tutela no fue dirigido de manera expresa al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, sino al Secretario de dicha Corporación Judicial, no puede desconocerse que a este último le asistía el deber ineludible de poner en conocimiento de los señores magistrados el oficio de notificación de la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante el cual se les ordenaba que profirieran una nueva sentencia de reemplazo.

Al margen de lo anterior, a folios 34 y siguientes del expediente, obra copia de la sentencia de reemplazo dictada el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-35-019-2013-00220-01, adelantado por el señor Rodolfo Valbuena Silva, por medio de apoderada, en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil. Planteadas así las cosas, ha de establecerse si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, acató en el fallo de reemplazo lo dispuesto en la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2015 por la Sección Primera del Consejo de Estado. Para ello resulta necesario determinar: i) los fundamentos de hecho y de derecho que originaron la tutela, ii) el sentido de las órdenes de amparo impartidas, y iii) las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el fallo de reemplazo. En efecto, el señor Rodolfo Valbuena Silva, por intermedio de apoderada, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, Corporación Judicial a la que le atribuyó haber incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, y en un defecto sustantivo, al proferir la sentencia de 13 de febrero de 2015, dentro del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 1100133-35-019-2013-00220-01, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia dictado el 6 de mayo de 2014 por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Bogotá D.C., Sección Segunda, que accedió a reliquidar su asignación de retiro y a incluir el subsidio familiar como factor computable. Dicha acción de tutela se resolvió mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, por la Sección Primera del Consejo de Estado en la que se puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en su fallo en los defectos alegados por el actor. En el fallo se establece que el defecto de violación directa de la Constitución Política se configura como consecuencia de la omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en tanto resulta notoriamente contrario a la Carta Política, al reconocer el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro únicamente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, del Ejército Nacional, de la Fuerza Aérea, de la Policía Nacional, e incluso del personal civil del Ministerio de Defensa, y excluir de los beneficiarios del mismo a los soldados profesionales como el actor. En la sentencia de reemplazo dictada el 19 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirma el

fallo ordinario de primera instancia proferido por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá “en tanto ordenó incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro del actor”. Textualmente lo hizo así: “Es pertinente precisar que esta Sala de Decisión ha sostenido en diversos pronunciamientos que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales. Sin embargo, con el fin de acatar lo dispuesto por el

H. Consejo de Estado en el fallo de tutela referido, la Sala procede a cumplir la orden impartida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso, acogiendo el criterio allí expresado.

Así las cosas, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en esta providencia y con fundamento en los argumentos expuesto por el H. Consejo de Estado, se ordena para el caso concreto inaplicar los dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 200412, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante en su condición de Soldado Profesional” Negrillas no originales. 12 Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…). 13.2. Soldados Profesionales: 13.2.1. Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del decreto 1794 de 2000.

13.2.2. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. En consecuencia de lo expuesto, resulta evidente que la sentencia de reemplazo dio cumplimiento a los lineamientos trazados por la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2015, respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo, en la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado lo encontró configurado por: i) la indebida aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y por ii) el desconocimiento del parágra