CE-11001-03-15-000-2015-01910-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDECIAL – No acreditado /

RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Acreditado / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – Frente a la prima de actividad / AUSENCIA DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – El reajuste se realizó de acuerdo a la normativa / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN – Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De la revisión del expediente 2013-00486-01 se tiene que la CREMIL, mediante la Resolución N° 133 del 30 de enero de 1989, reconoció asignación de retiro al [Actor] a partir del 15 de enero de 1989, es decir, en vigencia del Decreto Ley 89 de 1984, en donde la prima de actividad se liquidaba en un 30% del sueldo devengado al momento de retiro básico, al haber prestado sus servicios por espacio de 25 años y 12 días. Asimismo, que la CREMIL aumentó la prima de actividad del actor al 45%, de conformidad con los porcentajes previstos en el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, norma que estableció explícitamente que se debe “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de

2007, el porcentaje de la prima de actividad”. En relación con los supuestos yerros en que según el actor incurrieron las autoridades judiciales acusadas, en desarrollo de su actividad judicial, la Sala considera que estas no se apartaron de las normas sustantivas aplicables y relativas al objeto de la litis, al punto que relacionaron la evolución legislativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro y así fue como se concluyó por parte del Tribunal accionado, en la sentencia de segunda instancia, que “si bien es cierto, el accionante tuvo derecho a que se le incrementara su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 de 2007, no es posible acceder a lo pretendido en la demanda, toda vez que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho Estatuto, aumento que varía en cada caso particular según el grado y el porcentaje liquidado inicialmente”. En este orden de ideas, explicaron las accionadas que por efectos del principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, el porcentaje que incrementó la prima de actividad como elemento de salario para los activos, es decir, el 50% sobre lo que se les venía reconociendo, fue el mismo porcentaje en que se aumentó la partida que integra el salario base de liquidación de las asignaciones de retiro reconocidas antes del Decreto 2863 de 2007, pero aplicado sobre el porcentaje que de la prima de actividad como factor salarial venía computándose en la liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con la escala de cómputo vigente al momento del reconocimiento de la asignación, en este caso, sobre el 30%. Así las cosas, se

observa que en el trámite del proceso, las providencias judiciales atacadas fueron proferidas con fundamento en las normas sustantivas aplicables al caso, sin extralimitar sus competencias funcionales, de modo que lo pretendido en esta sede no es otra cosa que reabrir el debate, pues lo que se advierte es que existe una inconformidad del tutelante con el criterio hermenéutico con el que las autoridades judiciales tuteladas fundamentaron los fallos cuestionados, los cuales le fueron adversos porque le negaron la nulidad del acto administrativo que no le reajustó la prima de actividad en el porcentaje por él reclamado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 1111000011--0033--1155--000000--22001155--0011991100--0011 ((AACC))

Actor: JUAN JOSE MAHECHA MARTINEZ

Demandado: SUBSECCION A DE LA SECCION SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Por medio de escrito radicado el 22 de julio de 2015, el señor Juan José Mahecha Martínez ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de

Descongestión de Facatativá y la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. Tales derechos los consideró vulnerados por las aludidas autoridades judiciales con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia, de 7 de octubre de 2014, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral promovida por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la de 19 de marzo de 2015, que confirmó la anterior decisión, proceso que se tramitó con el radicado 25269-33-33-001-2013-00486-01. 1.2. Hechos 1.2.1. El señor Juan José Mahecha Martínez, prestó sus servicios en la Fuerza Aérea Colombiana como Sargento Primero de esta entidad, hasta el 15 de octubre de 19881, fecha en la que se retiró del servicio activo. 1.2.2. Mediante la Resolución N° 133 del 30 de enero de 1989, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Mahecha Martínez, con una partida, entre otras, denominada prima de actividad equivalente al 30%. 1.2.3. En escrito radicado el 5 de septiembre de 2012, el señor Juan José Mahecha Martínez solicitó al Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares, que reajustara la partida denominada prima de actividad de la asignación de retiro reconocida. 1 El accionante en el escrito de tutela indica que a partir del 1 de febrero de 1962 se retiró del servicio folio 3 del cuaderno de tutela. No obstante, revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 201300486-01 la fecha correcta es 15 de octubre de 1988. 1.2.4. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de la Subdirectora de Prestaciones Sociales, en Oficio N° CREMIL 72532 del 10 de octubre de 2012, manifestó al actor que “el porcentaje de la prima de actividad se le viene liquidando en el 45%, luego su asignación de retiro viene pagándose de acuerdo a la normatividad legal vigente, no siendo posible atender favorablemente a su petición”2. 1.2.5. Inconforme con la respuesta, el actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se ordenara el incremento de la prima de actividad en un 49.5%. 1.2.6. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Facatativá, en sentencia de 7 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso que el señor Juan José Mahecha Martínez no tenía derecho a que se le reconociera la prima de actividad en un porcentaje mayor, pues, a la fecha de su retiro, se encontraban vigentes los Decretos 610 de 1977 y 089 de 1984, sin que se hubiesen modificado los

porcentajes aún. 1.2.7. Inconforme con lo anterior, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, recurso que resolvió la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 19 de marzo de 2015, en el sentido de confirmar la decisión recurrida, con fundamento en las mismas razones expuestas por el a-quo. 1.3. Fundamentos de la solicitud En concepto del accionante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales invocados, toda vez que las decisiones judiciales que se controvierten, al no ordenar el incremento de la prima de actividad en un 49.5%, incurrieron en: (i) defecto sustantivo por desconocimiento de los Decretos 1211 de 19903 artículo 169; 4433 de 20044 artículo 42; 673 de 2008; 737 de 2009 y el artículo 3º de la Ley 923 de 2004; y (ii) desconocimiento del precedente judicial al no tener en cuenta, entre otras5, la sentencia de “unificación 25000-23-25-0002007-00267-01 Dr. Gerardo Arenas Monsalve”, referentes al principio de oscilación. 1.4. Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “Declarar la indebida valoración de la jurisprudencia invocada, El actor peticionó el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en la partida computable llamada prima de actividad, sobre el precedente del principio de oscilación, contemplados en el artículo 34 de la ley 2° de 1945 en el decreto 2863 de 2007

artículo 4° Decreto 4433 de 2004 artículo 42°. Solicitando la nulidad del acto 2 Folio 3v expediente en préstamo. 3 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 4 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 5 El accionante citó, entre otras, sentencias de la Corte Constitucional referentes al defecto procedimental, el principio de favorabilidad y derechos adquiridos folios 4 al 6 del cuaderno principal. administrativo 4844 del 3 de febrero de 2011 que no había sido tenido en cuenta en la aplicación del decreto 4433 del 2004 artículo 45 y deja de reconocer el 33% de la prima de actividad a partir de la ley 923 del 2005 art 32 esta promulgación deroga las disposiciones que le sean contrarias de hecho modifica el decreto 1211 que violaba el artículo 34° de la ley 2° de 1945 es por ese sentido que los decretos posteriores a la ley 923 del 2005 llevan la misma línea”6. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 24 de agosto de 20157, la Sección Cuarta de esta Corporación, admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó su notificación en calidad de autoridades judiciales accionadas a la Juez Segunda Administrativa de Descongestión de Facatativá y a los Magistrados integrantes de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como tercero con interés en las resultas del proceso a la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares, para que si a bien lo tuvieran, rindieran informe y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes. Asimismo, se solicitó al Secretario del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Facatativá que remitiera al presente proceso, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 25269-33-33-001-2013-00486-01. 1.6. Contestaciones 1.6.1. La Juez Segunda Administrativa de Descongestión de Facatativá solicitó negar las pretensiones de la solicitud de tutela. Aludió que la providencia de primera instancia que se controvierte no vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que se profirió con fundamento en la normativa vigente aplicable al caso concreto y las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no se incurrió en ninguna vía de hecho. Aclaró que “No es cierto que a partir del 1 de febrero de 1962, el accionante se haya retirado del servicio activo, pues contrario a su afirmación, en la Resolución 133 del 30 de enero de 1989, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a la clara se observa que su retiro de la actividad militar, ocurrió el 14 de enero de ese mismo año y por solicitud que él mismo elevara de conformidad con la Resolución 122 de 1988”8. 1.6.2. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó

silencio. 1.6.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Manifestó que la tutela de la referencia es improcedente, pues fue creada constitucionalmente como un medio de defensa judicial residual y subsidiario y lo que busca el actor es reabrir un debate que se encuentra definido. 6 Folios 5 y 6 del cuaderno principal. 7 Folio 43 del cuaderno principal. 8 Folio 60 y 61 del cuaderno principal. Afirmó que no hay vulneración de derechos porque el tutelante “(…) tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa tales como aporte o solicitud de pruebas, alegaciones, derecho de impugnación y demás, así como el desarrollo de todo un proceso con el cumplimiento de las garantías legales” 9 y la decisión censurada se encuentra en firme. 1.7. La sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2015, negó la acción de tutela. Al efecto, concluyó que en el presente asunto no se configuró el defecto sustantivo y, por ende, la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas son razonables y se encuentran jurídicamente sustentadas en las normas y en el precedente aplicable al caso. 1.8. La impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo e hizo énfasis en que la Sección Cuarta de esta Corporación no realizó una adecuada valoración probatoria, no dio

la relevancia jurídica al asunto y desconoció la jurisprudencia referente al principio de oscilación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Juan José Mahecha Martínez contra la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de septiembre de 2015, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala, determinar si, de conformidad con los argumentos de impugnación, como lo alega el accionante las sentencias de primera y segunda instancia, de 7 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Facatativá que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral promovida por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la de 19 de marzo de 2015, dictada por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó la anterior decisión, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social.

Para resolver este problema, se estudiarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) analizará el caso concreto si hay lugar a

ello. 9 Folios 49 al 51 del cuaderno principal. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente10, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la

vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 10Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Exp. No. 11001-03-15000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera

Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Exp. No. 11001-03-15000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera

Ponente: María Elizabeth García González.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos,

interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso de nulidad y 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.:.11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. restablecimiento del derecho, radicado 25269-33-33-001-2013-00486-01, que promovió el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Además, en el sub judice se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez la sentencia de segunda instancia que se controvierte se profirió el 19 de marzo de 2015, notificada electrónicamente17 el 17 del mes de abril del mismo año y la acción de tutela se presentó el 22 de julio del año en curso. Es decir, que entre esa última actuación y la interposición de la solicitud de amparo transcurrió un término razonable. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, encuentra la Sala que por

tratarse de una sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente, el de unificación de jurisprudencia, porque no se invocó como desconocida una sentencia de esta naturaleza de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Es así como, al concurrir los requisitos de procedibilidad, corresponde a la Sala abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Estudio del caso concreto El tutelante identificó las razones por las cuales considera que las sentencias controvertidas vulneran los derechos fundamentales invocados, toda vez que en su criterio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al no haber ordenado el reajuste de la asignación de retiro, respecto de la prima de actividad en un 49.5%, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, por medio del cual, en aplicación del principio de oscilación, se incrementó el factor prima de actividad para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública retirados antes del 1° de julio de 2007. Alude que se desconoció el principio de oscilación, toda vez que si bien las partidas computables vigentes a la fecha en que se adquiere el derecho a la asignación de retiro son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que la asignación de retiro se devengue, dicha prestación debe

reajustarse en los mismos porcentajes en los que anualmente se incremente la asignación en actividad. Con dichos argumentos, el actor pretende que le sea incrementada la prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro, en un porcentaje equivalente al 49,5% a partir del 1º de enero de 2008; sin embargo, se observa que los yerros anteriormente mencionados no se encuentran configurados en el presente asunto. Al respecto, las autoridades judiciales accionadas explicaron que el Decreto 2863 de 2007, en los artículos 2° y 4° establece: “[…] Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: 17 Según consta en el folio 224 del expediente del proceso con radicado 25269-33-33-001-2013-00486-01. Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). […] Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y

pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. […]”. (Negrilla fuera de texto). De la revisión del expediente 2013-00486-01 se tiene que la CREMIL, mediante la Resolución N° 133 del 30 de enero de 198918, reconoció asignación de retiro al señor Juan José Mahecha Martínez a partir del 15 de enero de 1989, es decir, en vigencia del Decreto Ley 89 de 1984, en donde la prima de actividad se liquidaba en un 30% del sueldo devengado al momento de retiro básico, al haber prestado sus servicios por espacio de 25 años y 12 días. Asimismo, que la CREMIL aumentó la prima de actividad del actor al 45%, de conformidad con los porcentajes previstos en el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, norma que estableció explícitamente que se debe “Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la

prima de actividad”.19 En relación con los supuestos yerros en que según el actor incurrieron las autoridades judiciales acusadas, en desarrollo de su actividad judicial, la Sala considera que estas no se apartaron de las normas sustantivas aplicables y relativas al objeto de la litis, al punto que relacionaron la evolución legislativa que consagró la prima de actividad y su cómputo en las asignaciones de retiro y así fue como se concluyó por parte del Tribunal accionado, en la sentencia de segunda instancia, que “si bien es cierto, el accionante tuvo derecho a que se le incrementara su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 de 2007, no es posible acceder a lo pretendido en la demanda, toda vez que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho Estatuto, aumento que varía en cada caso particular según el grado y el porcentaje liquidado inicialmente”20 [negrilla fuera del texto original] 18 Folio 8 y 9 del expediente 2013-00486-01. 19 Folios 3 y 4 del expediente 2013-00486-01. 20 Folios 11 y 12. En este orden de ideas, explicaron las accionadas que por efectos del principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, el porcentaje que incrementó la prima de actividad como elemento de salario para los activos, es decir, el 50% sobre lo que se les venía reconociendo, fue el mismo porcentaje en que se aumentó la partida que integra el salario base de liquidación de las asignaciones de retiro reconocidas antes del Decreto 2863 de 2007, pero aplicado sobre el porcentaje que de la prima de actividad como factor salarial venía computándose

en la liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con la escala de cómputo vigente al momento del reconocimiento de la asignación, en este caso, sobre el 30%. Así las cosas, se observa que en el trámite del proceso, las providencias judiciales atacadas fueron proferidas con fundamento en las normas sustantivas aplicables al caso, sin extralimitar sus competencias funcionales, de modo que lo pretendido en esta sede no es otra cosa que reabrir el debate, pues lo que se advierte es que existe una inconformidad del tutelante con el criterio hermenéutico con el que las autoridades judiciales tuteladas fundamentaron los fallos cuestionados, los cuales le fueron adversos porque le negaron la nulidad del acto administrativo que no le reajustó la prima de actividad en el porcentaje por él reclamado. En consecuencia, la Sala estima que las providencias enjuiciadas se encuentran enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial que tienen los jueces de la República, en los términos de los artículo