CE-11001-03-15-000-2015-01959-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FÁCTICO / RETIRO DEL SERVICIO POR SUPRESIÓN DEL CARGO PÚBLICO – Desconocimiento del principio de congruencia /

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO /

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[C]onsidera la Sala que los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de La Guajira no resuelven la totalidad de los argumentos expuestos por las partes, en cuanto no se pronuncia sobre la supuesta supresión del cargo ocupado por el accionante en la planta de personal de la entidad territorial, ni sobre la solicitud de homologación de las funciones del cargo ocupado por el actor con el de Profesional Universitario código 219, grado 04, adscritos ambos a la Secretaría de Obras Públicas, máxime cuando se encuentra que este último cargo no se encuentra en la planta de personal contemplada en el Decreto No. 001A de 2005. Las anteriores circunstancias no fueron tenidas en cuenta por el tribunal al momento de resolver la controversia planteada, por lo que a juicio de la Sala en la sentencia de segunda instancia se incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no se estudiaron todos los argumentos planteados por las partes, lo cual constituye un desconocimiento del principio de congruencia. Debe resaltarse que aunque esta situación no fue planteada por la parte actora en la presente tutela, el juez de tutela al percatarse de esta situación no puede pasar por alto la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de congruencia. Como se indicó anteriormente, el

juez tiene en uso de los principios de autonomía e independencia judicial el deber de emitir un pronunciamiento respecto de todos los extremos de la litis y sobre cada uno de los argumentos planteados por las partes, bien sea para acogerlos o descartarlos, y no puede pasar por alto dicha función, pues dicha circunstancia constituye una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que el juez debe efectuar un análisis armónico e integral que consulte la realidad procesal y resuelva como ya se dijo, todos los planteamientos de la demanda y su contestación. Lo anterior no es otra cosa que el desarrollo del principio de congruencia que implica de un lado, que el juez no puede ir más allá de lo pedido, ni fundar la decisión en hechos diversos; y de otro, que es deber del juez pronunciarse de todos y cada uno de los puntos controvertidos, aunque estos luego de un análisis de la situación fáctica sean descartados. Este principio es una garantía del debido proceso que marca al juez un camino para llegar a la sentencia y fija límites a la facultad discrecional; y hace que exista adecuación y correspondencia entre lo pedido y la decisión judicial. La sentencia debe expresar en los considerandos los fundamentos de la decisión, haciendo alusión y desarrollando los hechos, los argumentos, las pruebas y aplicando las normas que resulten pertinentes. Consecuente con lo hasta aquí expuesto, se tutelarán los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-01959-00(AC)

Actor: JOSÉ EDUARDO LUBO ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Y OTRO1

Acción de Tutela Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por José Eduardo Lubo Romero, actuando a través de apoderada judicial contra el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Riohacha.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor José Eduardo Lubo Romero, mediante apoderada judicial, acudió ante esta Corporación con el fin de que se protejan sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la igualdad y al acceso a la administración, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de La Guajira y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Riohacha, por las decisiones adoptadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el hoy actor contra el Municipio de Uribia (La Guajira). Solicita en amparo de los derechos invocados que: I) se deje sin efectos la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira; II) en su lugar, se profiera una nueva providencia que reemplace dicha decisión, en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Hechos.

Señala que el señor José Eduardo Lubo Romero se encontraba vinculado al Municipio de Uribia, La Guajira y que mediante Decreto No. 095 de 21 de abril de 2008 se declaró insubsistente su nombramiento en la planta de personal de dicha entidad. Indica que contra el anterior acto administrativo se presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 485 de 6 de mayo de 2008. Con fundamento en lo anterior, el señor José Eduardo Lubo Romero presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos indicados, bajo el argumento de que se encontraban viciado por indebida motivación, pues los 1 Mediante auto del 30 de julio de 2015 se indicó que aunque la acción de tutela se ejerce solamente contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, cualquier decisión que se profiera involucra al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Riohacha, como una de las personas involucradas, por lo que se ordenó su vinculación al presente trámite. motivos para decretar la insubsistencia no son suficientes. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Riohacha, quien mediante sentencia del 19 de enero de 2011 declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante fallo del 26 de febrero de 2015, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, negó

las súplicas de la demanda. Posteriormente, la apoderada del demandante presentó solicitud de aclaración contra la anterior decisión, que fue resuelta por el Tribunal Administrativo mediante auto del 14 de abril de 2015, en el cual no se accedió a dicha petición. Considera que la Corporación acusada incurrió en desidia al no tener en cuenta la jurisprudencia sobre el tema de la discrecionalidad y al no manifestar los motivos por los cuales se apartaba de dichos pronunciamientos. Asimismo, señala que se equivoca el Tribunal al afirmar que por tratarse de un empleado nombrado en provisionalidad no tiene estabilidad, pues en reiteradas oportunidades se ha dicho que esta clase de empleados gozan de una estabilidad media. Afirma que el Tribunal no verificó conforme al sistema de sana crítica o persuasión racional, lo alegado por la administración relacionado con que el cargo ocupado por el actor fue supuestamente suprimido por el Decreto 068 de 2007, pues dicha circunstancia no se encontró probada al interior del proceso, ya que no se allegó acto administrativo alguno que acreditara efectivamente la supresión del cargo ocupado por el actor y el acto aludido por la entidad territorial no modificó la planta de personal, sino que tenía como finalidad modificar el manual de funciones. Adiciona que en la sentencia proferida en segunda instancia no se tuvo en cuenta que las razones de la insubsistencia no estuvieron fundadas en motivos del buen servicio o justa causa, es decir, no se sustentó en la mejora y calidad de la prestación del servicio que desempeñaba el actor; y considera que tampoco se demostraron las afirmaciones infundadas de que el cargo que ocupaba el señor

José Eduardo Lubo no existía, sino que contrario a ello, en el expediente reposaban las pruebas suficientes para acreditar que el cargo continuaba en la planta de personal bajo otra denominación. Manifiesta que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se observa la carga procesal correspondiente a la entidad demandada, que era probar cómo se proponía mejorar el servicio con el retiro del actor. Por el contrario, en el proceso ordinario se probó que el accionante sí garantizaba la prestación del buen servicio, pues en la certificación expedida por la Oficina de Talento Humano se señala que no se adelantó ningún proceso disciplinario contra el actor, ni cuenta con sanciones en su contra, de lo cual se desprende que se debe a que se encontraba cumpliendo cabalmente con sus funciones. Asegura que las pruebas allegadas por el municipio de Uribia presentan inconsistencias, y fueron alteradas, por lo que no debieron ser valoradas por el juez de segunda instancia al momento de resolver la controversia planteada.

3. Trámite e intervenciones.

Mediante auto del 30 de julio de 2015, el Despacho que sustancia la presente acción constitucional, admitió la acción de tutela ordenando notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En este mismo sentido, se ordenó informar a los terceros interesados de la presente acción constitucional (fls. 71 y 72). Surtidas las comunicaciones de rigor, el Tribunal Administrativo de La Guajira (fls. 77-82) reitera los argumentos expuestos en la sentencia proferida por esa Corporación en el fallo de 26 de febrero de 2015.

Asimismo, indica que la valoración probatoria realizada por ese tribunal conllevó a mantener incólume los actos administrativos demandados, al concluirse que la decisión atacada en nulidad se encontraba ajustada a derecho. Afirma que en la sentencia de segunda instancia no se tuvo en cuenta la fotocopia autenticada del fragmento del Decreto 068 de 2007, allegada por la parte demandante, toda vez que dentro del expediente reposaba copia íntegra de dicho decreto, el cual fue aportado por la entidad demandada. Adiciona, que los argumentos expuestos por la apoderada del actor reflejan la interpretación subjetiva que tiene ella sobre lo considerado en la sentencia proferida por ese Tribunal, y lo que a su juicio debió resolverse, lo cual aunque es un criterio aceptable, no puede constituirse en un argumento válido para dejar sin efectos la posición adoptada por la Sala. Considera que en el presente asunto no se cumplen los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Finalmente, manifiesta que la sentencia allegada por la apoderada junto con el escrito de tutela, no guarda similitud en el caso bajo estudio, pues en dicho caso se trata de una persona que pretendió la reclamación de su derecho con fundamento en un concurso de méritos, aspiraba a un cargo de carrera y ostentaba una condición especial en tanto formó parte de la lista de elegibles; mientras que en el asunto sub examine, se busca dejar sin efectos la decisión de la administración que retiró al actor por supresión del cargo, sin que este haya participada en algún concurso de méritos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por el señor José Eduardo Lubo Romero contra el Tribunal Administrativo de la Guajira y el Juzgado Primero Administrativo Descongestión de Riohacha de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en

una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas2, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente3, se consideran pruebas inadmisibles4 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20015, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente,

“deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. 2 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 3 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 4 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” 5 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”6. En otros de los apartes de la sentencia citada, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino que agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia.

Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. 6Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración7.

(d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que

afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VÍA DE HECHO por la de DECISIÓN ILEGÍTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional

resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que 7 Al respecto debe verse la sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad. IJ 2012-02201. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda

trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, porque la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Finalmente es pertinente destacar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que había sostenido que la acción de tutela es improcedente para controvertir decisiones judiciales8, rectificó su posición mediante la sentencia del 31 de julio de 20129, en el sentido de disponer que la

acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, “observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”, parámetros que esta Subsección con anterioridad al fallo antes señalado viene aplicando en los términos arriba expuestos10. 8 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 Ene. 1992, r AC – 009, Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 Ene. 1992, r AC – 016, Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 Feb. 1992, r AC – 015, Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 Ene. 1993, r AC-429, Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 Jun. 2004, e 2000-10203-01, Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 Nov 2004, e 2004-0270-01, Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 Jun. 2006, e 2004-03194-01, Ligia López Díaz. 8) 16 Dic. 2009, e 2009-00089-01, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González. 10 Entre otras, de esta Subsección pueden consultarse las siguiente providencias: 1) 28 Ago. 2008, e 2008-00779-00, Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 Oct. 2009, e 2009-00888-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 Oct. 2009, e 200900889-00, Victor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 Feb. 2010, e 2009-01268-00, Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 Feb. 2010,

3. Análisis del caso en concreto.

Afirma la apoderada del actor que el Tribunal Administrativo de la Guajira incurrió en diferentes errores al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Eduardo Lubo Romero contra el municipio de Uribia – La Guajira. Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira vulnera los derechos fundamentales del actor, al considerar que el acto administrativo que lo retiró del servicio se encuentra ajustado a la ley. Ahora bien, con el fin de resolver la controversia planteada, se estudiará cada uno de los motivos de inconformidad de la parte actora.  Sobre el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre el retiro discrecional y la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Considera la apoderada del actor que el tribunal acusado no tuvo en cuenta la jurisprudencia que se ha proferido sobre el retiro discrecional, ni expresó los motivos para apartarse de dichos pronunciamientos. Igualmente, indica que se equivoca el juez de segunda instancia cuando considera que los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, no gozan de estabilidad laboral alguna. Al respecto, se encuentra que en la sentencia acusada se indicó lo siguiente:

“(…) en consolidada jurisprudencia, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo que, de cara al análisis normativo y jurisprudencial pertinente (Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, entre otras que de tiempo atrás se ocuparon de la vinculación de los empleados al Estado), sólo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la misma, se expidió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas. Antes de dicho momento, esto es, en videncia de la Ley 443 de 1998 y anteriores que regularon este mismo asunto, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al del empleado vinculado bajo el nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adopta