CE-11001-03-15-000-2015-02151-00B(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / EDIFICACIÓN DE CONJUNTO RESIDENCIAL – Las edificaciones tanto públicas como privadas deben cumplir con las leyes y normas de técnicas que propenden por la eliminación de las barreras físicas para la población discapacitada / AUSENCIA DE ADECUACIÓN DEL BIEN INMUEBLE PARA PERSONA EN ESTADO DE DISCAPACIDAD – Ruta peatonal para persona con discapacidad visual / VULNERACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[E]l Decreto Reglamentario de la Ley 361 de 1997, esto es, el No. 1583 de 2005 (artículos 1º, 3º, 7º, 10º, 11, 13 y 14) dispuso que para accesibilidad a edificaciones para vivienda, se debe dar aplicación en lo pertinente, a las normas técnicas y cuando se trate de un conjunto residencial de una o varias edificaciones, las rutas peatonales deben cumplir con unas condiciones específicas de accesibilidad establecidas en el artículo 7° del decreto, de manera que se asegure la conexión entre espacios y servicios comunales del conjunto o agrupación y con la vía pública. Asimismo, en el Decreto 1469 de 2010 (artículos 39, 62 y 63), se indica que los titulares de las licencias de construcción deben dar cumplimiento a las normas vigentes de carácter nacional, municipal o distrital sobre eliminación de barreras arquitectónicas para personas con movilidad

reducida. Una análisis en conjunto de las normas precitadas, evidencia, a todas luces, que las edificaciones tanto públicas como privadas deben cumplir con las leyes y normas de técnicas que propenden por la eliminación de las barreras físicas para la población discapacitada y garantizar su accesibilidad, por ello también los conjuntos residenciales sometidos al régimen de propiedad horizontal son sujetos pasibles de la acción popular por la amenaza o violación de los derechos colectivos. Por lo expuesto en precedencia, considera la Sección Quinta que el Tribunal Administrativo de Santander en Descogestión, en sentencia de 11 de junio de 2015, concluyó de manera errada que en la construcción del Conjunto Monte Verde de la ciudad de Bucaramanga no debían aplicarse las normas ante dichas pues en su criterio estas solo “son aplicables a las áreas que comprendan el espacio público”, razón que le sirvió de sustento para revocar la providencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, constituye una vulneración al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Frente al punto, se hace necesario recordar que de acuerdo con una interpretación armónica del artículo 229 de la Constitución, del derecho fundamental al debido proceso y de los principios de la Carta Política, se ha otorgado el carácter de fundamental al derecho de acceso a la administración de justicia .(…) Así pues, considera Sección que en el caso concreto el Tribunal Administrativo de Santander, Sala Descongestión vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del peticionario, al hacer una

aplicación contraevidente de las normas aplicables al caso, por ello este cargo está llamado a prosperar. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con el precedente, hace especial énfasis la Sala en que la capacidad para crear normas adscritas o subreglas, en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria. Así pues, como ya se indicó, el precedente, entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación. Con sustento en lo mencionado, considera la Sala que las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander, invocadas por el actor como desconocidas, no constituyen precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02151-00B(AC)

Actor: JAIME ORLANDO MARTINEZ GARCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, SALA DE DESCONGESTION Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el señor Jaime Orlando Martínez García, contra el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de

Descongestión.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Jaime Orlando Martínez García, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoció del proceso de acción popular radicado con el número 68001-13-31-702-2012-00152 por él iniciado en contra del municipio de Bucaramanga, las Curadurías Urbanas Nos. 1 y 2 de Bucaramanga, el Conjunto Residencial Monteverde y la Constructora Marval; con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

El peticionario considera vulnerados los mencionados derechos fundamentales como consecuencia a la decisión adoptada en sentencia de 11 de junio de 2015, por medio de la cual, se revocó la decisión de primera instancia proferida el 29 de noviembre de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bucaramanga que había declarado a los demandados de la acción popular como responsables de vulnerar los derechos colectivos de la población discapacitada física/visual de Bucaramanga para, en su lugar, denegar las pretensiones de la acción.

1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Jaime Orlando Martínez García presentó demanda en ejercicio de la acción popular en contra del municipio de Bucaramanga, los Curadores Urbanos Nos. 1 y 2 de Bucaramanga, la Sociedad Marval S.A, el Conjunto Residencial Monteverde y el Arquitecto Farid Numa Hernández, en su condición de ex Curador Urbano de Bucaramanga, en la que solicitó ordenar la realización de “…las obras necesarias y urgentes para instalar las losetas texturizadas guías reglamentarias, sobre los senderos peatonales internos del Conjunto Residencial [Monteverde], con el fin de que se garantice un desplazamiento seguro a quienes transitan por ellos, en particular, de la población vulnerable con alguna discapacidad física/visual…”1. Como sustento de su petición el accionante indicó que la constructora del Conjunto Residencial Monteverde no cumplió con las disposiciones técnicas contenidas en los artículos 7° y 10° del Decreto No. 1538 del 20051 y que las entidades encargadas de ejercer el control y vigilancia sobre la edificación omitieron el cumplimiento de sus deberes legales, tendientes a garantizar que los senderos internos de dicho conjunto cumplieran con la previsiones contenidas en las normas citadas.  El proceso fue radicado con el número 68001-33-31-702-2012-00152-00 y su conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de

Descongestión de Bucaramanga, que mediante auto de 20 de marzo de 2013 admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a las entidades demandadas3. Surtidas las etapas procesales pertinentes, el juzgado profirió sentencia de 29 de noviembre de 2013, con la que declaró que el municipio de Bucaramanga, el arquitecto Farid Numa Hernández en su calidad de ex Curador Urbano de Bucaramanga y la Constructora Marval S.A., vulneraron los derechos colectivos de la población discapacitada física/visual y, en consecuencia, impartió la orden a la constructora de ajustar la edificación a la normatividad técnica y al municipio de Bucaramanga de vigilar y controlar la adecuación. Como sustento de su decisión la autoridad judicial indicó que “… los senderos construidos al interior del Conjunto Residencial Monte Verde, no satisfacen las exigencias técnicas para garantizar un desplazamiento seguro por parte de las personas invidentes o de baja visión, como lo ordenan los artículos 7 y 10 del Decreto 1538 de 200, la Ley 361 de 1997 y las normas técnicas [Norma Técnica 1 Decreto No. 1538 del 2005 “Artículo 7°. Accesibilidad al espacio público. Los elementos del espacio público deberán ser diseñados y construidos dando cumplimiento a los siguientes parámetros:

A. Vías de circulación peatonal (…) B. Mobiliario urbano (…) C. Cruces a desnivel: Puentes y túneles peatonales (…) D. Parques, plazas y plazoletas (…)” “Artículo 10°.Accesibilidad a edificaciones para vivienda. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 2° del

artículo 29 de la Ley 546 de 1999, para el diseño y construcción de vivienda nueva, se dará aplicación en lo pertinente, a las normas técnicas previstas en el artículo anterior y cuando se trate de un conjunto residencial de una o varias edificaciones, las rutas peatonales deben cumplir las condiciones de accesibilidad establecidas en el artículo 7° del presente decreto, de manera que se asegure la conexión entre espacios y servicios comunales del conjunto o agrupación y con la vía pública. NTC 5610 de 25 de junio de 20082] que tratan la accesibilidad a los medios físicos”3.  La decisión de primera instancia fue apelada por la Constructora Marval S.A., el arquitecto Farid Numa Hernández en su calidad de ex Curador Urbano de Bucaramanga y el señor Jaime Orlando Martínez García.  El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Descongestión con sentencia de 11 de junio de 2015 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por considerar que “… teniendo en cuenta que el Conjunto Residencial Monte Verde (…), se encuentra sujeto al régimen de propiedad horizontal el cual establece que las áreas comunes internas son privadas y por ende para el uso y goce de los copropietarios del Conjunto, razón por la cual no resulta pertinente el amparo de los derechos colectivos invocados contenidos en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, pues los mismos son aplicables a las áreas que comprenden espacio público”4. 1.3. Fundamentos de la acción El accionante asegura que el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de

Descongestión, al revocar la sentencia de 29 de noviembre de 2013, que había accedido a las pretensiones de la acción popular por él iniciada incurrió en varias causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Del extenso escrito de tutela presentado por el actor se extrae que su inconformidad principal radica en que, de acuerdo con el criterio de la autoridad judicial acusada, las normas que protegen los derechos colectivos (Leyes 472 de 1998, 361 de 1997 y los Decretos 1538 de 2005, 564 de 2006 y 1469 de 2010), en específico los derechos de las personas con discapacidad visual, solo pueden aplicarse en las áreas y construcciones públicas. Es decir, no cobijan a las edificaciones privadas como lo es el caso del Conjunto Residencial Monte Verde, el cual, de conformidad con lo expuesto por la autoridad judicial demandada solo se somete a las reglas de propiedad horizontal (Ley 675 de 2001). Para efectos metodológicos, los cargos en contra de la sentencia de 11 de junio de 2015 se resumen así: 1.3.1. Falta de motivación: debido a que el Tribunal revocó la decisión de primera instancia “… sin que ninguna de las partes, dentro de los recursos de apelación hubiese pedido que se revocara la sentencia expedida por el a quo, desconoció que el proceso cumplió con todas los requisitos que exige la Ley 142 de 1998 y las ritualidades de la ley en el tiempo que duró el proceso, sin más ni más revocó la decisión del a quo sin un sustento jurídico de fondo para ello, desconociendo el

deseo del Constituyente Primario al expedir mediante el legislador la Ley 142 de 1998, ley que desarrollo los artículos 88 y 89 de la Constitución Política”. 2 Esta norma indica que para facilitar el desplazamiento de las personas con limitaciones visuales, las edificaciones deben contar con una señal táctil para superficie peatonal (STSP), detectable y reconocible bien sea con la planta del pie, bastón o contraste visual. 3 Folio 8 del expediente. 4 Anverso folio 60 del expediente. 1.3.2. Defecto sustantivo: toda vez que el tribunal al indicar que las normas que garantizan los derechos colectivos solo son “… aplicables a las áreas que comprenden espacio público”, está desconociendo los dispuesto por las Leyes 472 de 1998 y 361 de 1997 y, los Decretos 1538 de 2005, 564 de 2006 y 1469 de 2010, según los cuales la acción popular para propender por la protección de los derechos colectivos puede dirigirse en contra de particulares y, las medidas establecidas por el legislador y el ejecutivo en ejercicio de su facultad reglamentaria, con el para eliminar las barreras de accesibilidad fìsica a las personas en condición de discapacidad, específicamente con limitaciones visuales, aplican para las edificaciones de carácter privado. 1.3.3. Desconocimiento del precedente: pues con la decisión acusada se desconoció la regla de derecho fijada por:  El Tribunal Administrativo de Santander que en sentencias de 24 de febrero de 20125 y de 29 de enero de 20156 consideró que las edificaciones de carácter privado también están sometidas a las normas de urbanismo que propenden por la

integración de las personas con limitaciones físico visuales.  El Consejo de Estado mediante providencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 8 de octubre de 20137, señaló que “[t]anto las edificaciones públicas como las privadas -que sirven para la atención al públicodeben contar con accesibilidad adecuada para todas las personas, con especial énfasis en las que carecen de movilidad. Sin embargo, el juez debe considerar, en cada caso concreto, si las instalaciones existentes satisfacen esta exigencia, es decir, si se cuenta con medios alternativos, que garanticen la movilidad a través de lugares y accesos que cumplan las exigencias de la ley y sus reglamentos. Ahora, en caso de que la infraestructura disponible no garantice las condiciones de movilidad adecuadas, procede la protección de los derechos colectivos que se estimen vulnerados, a sabiendas de que esto supone la realización de una inversión económica para ejecutar los trabajos”.  La Corte Constitucional, autoridad que en sentencias T-810 de 2011 y T501 de 2012 indicó que corresponde a los conjuntos residenciales la obligación de eliminar las barreras arquitectónicas de las áreas comunes, como una garantía que se desprende del derecho a la vivienda digna. Finalmente, concluyó su escrito indicando que: “Con la errada interpretación de la H. Magistrada ponente en el presente caso, entonces no se podría acudir a la Ley 472 de 1998 contra edificios que pudieran estar vulnerando los derechos colectivos de la población discapacitada, lo cual sería retroceder en el tiempo a más de 50 años (…). Se reitera que pueden existir

edificios vulneradores de los derechos colectivos, tales como: centros comerciales, edificios de consultorios médicos de índole particular, colegios y universidades de índole particular etc”. 1.4. Pretensiones: 5 Folios 38 a 44 del expediente. Tribunal Administrativo de Santader. Acción Popular Rad. No. 68001-33-31012-2008-00296-01. Accionante: Jaime Orlando Martínez Garcia. Demandado: Municipio de Bucaramanga y otro. 6 Folios 73 a 84 del expediente. Tribunal Administrativo de Santader. Acción Popular Rad. No. 68001-33-31003-2012-00149-02. Accionante: Jaime Orlando Martínez Garcia. Demandado: Municipio de Bucaramanga y otro. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida dentro el proceso de acción popular radicado con el número 08001-33-31-003-2007-00073. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. A título de amparo formuló la siguiente: “1. Revocar en todas sus partes la sentencia emitida por la Magistrada Ponente. Elsa Beatriz Martínez Rueda.

2. Dar la orden de expedir con las consideraciones de ley una nueva sentencia en segunda instancia, estudiando y valorando las pruebas arrimadas al expediente.

3. De oficio, se expida copia del fallo de tutela a los demás integrantes de la Sala que expidieron la acción popular y que revocaron la sentencia de primera instancia con el argumento que no era viable el acudir a la Ley 472 de 1998, en defensa de los derechos colectivos de la población con discapacidad.

4. De oficio, se expida copia del fallo de tutela para que la Sala del H. Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, deje sin efectos jurídicos las otras posibles sentencias expedidas por el alto tribunal donde hayan argumentado lo mismo para revocar la decisión del a quo.

5. De oficio, se expida copia del fallo de tutela para que la Sala del H. Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, deje sin efectos jurídicos las otras posibles sentencias expedidas por el alto tribunal donde hayan argumentado lo mismo para confirmar la sentencia de primera instancia, sin acceder a las pretensiones de la demanda, sin haber realizado un estudio a fondo de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente.

6. De oficio, que el Tribunal Administrativo de Descongestión, requiera a los distintos despachos judiciales los respectivos expedientes de las acciones populares donde el accionante es Jaime Orlando Martínez García, para dar cumplimiento a los numerales 4, 5 y 6.

7. Lo demás a que haya lugar, para restituir mis derechos constitucionales de acceso a la administración de justicia mediante la Ley 472 de 1998”8 1.5. Trámite de la acción Por auto de 25 de agosto de 20159, se admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al peticionario y a los Magistrados de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander para que en un término de 3 días rindieran informe sobre los hechos expuestos por el peticionario en la solicitud de amparo.

En la misma providencia se vinculó al municipio de Bucaramanga, a las

Curadurías Urbanas No. 1 y 2 de Bucaramanga, al señor Farid Numa Hernández , al representante legal del Conjunto Residencial Monteverde y a la sociedad Marval S.A., como terceros con interés directo en las resultas del proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión Mediante escrito de 8 de septiembre de 201510, la Magistrada Ponente de la decisión atacada manifestó que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión mediante la sentencia de 11 de junio de 2015 no se configuró alguna vía de hecho. Lo anterior, porque se aplicaron las normas pertinentes al caso, ya que el Conjunto Residencial Monte Verde está sujeto al régimen de propiedad horizontal contenido en la Ley 675 de 2001 que establece que las áreas comunes internas 8 Folios 32 y 33 del expediente. 9 Folio 87 del expediente. 10 Folios 104 a 110 del expediente. son privadas, destinados al uso y goce de los copropietarios del conjunto, razón por la cual no resultaba pertinente el amparo de los derechos colectivos invocados y contenidos en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, como quiera que los mismos son aplicables a las áreas que comprenden el espacio público. Finalmente, argumentó que en el caso no se presenta la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por el actor, ya que se han agotado todas las instancias, se han resuelto todos los recursos por él interpuestos y al decisión adoptada en sentencia se sustentó en el precedente fijado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 27 de marzo de 2003 dentro del proceso de acción

popular radicado con el número 25000-23-25-000-2001-00529-01 según la cual “… las edificaciones de propiedad privada no se constituyen como espacio público, siendo por ende improcedente el amparo de los derechos colectivos invocados por los actores populares cuando pretenden que se modifiquen dichas áreas por vía de acción popular”. 1.6.2. Curaduría Urbana No. 2 de Bucaramanga Alonso Enrique Butron Martínez, en su calidad de Curador Urbano No.2 de Bucaramanga, mediante documento presentado el 10 de septiembre de 2015 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, solicitó ser desvinculado de la presente acción, por no ser el particular que expidió la Licencia de Construcción del proyecto Conjunto Residencial Monte Verde. Asimismo, señaló que la figura de Curador Urbano incorporada por el Decreto Ley 2150 de 1995, tiene como finalidad la de encargar a un particular calificado la responsabilidad de realizar una función pública, tales como, la de dar fe pública acerca del cumplimiento de las normas urbanistas y de edificación vigentes en los distritos o municipios y de expedir las licencias de urbanismo o de construcción a solicitud de parte. Finalmente, expuso que de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1077 de 2015, el procedimiento administrativo para la expedición de la licencia de urbanismo implica verificar que el proyecto cumpla con las normas urbanísticas y de edificación vigentes, para lo cual se efectúa una verificación de los requisitos establecidos en la Ley 400 de 1997, sus decretos reglamentarios y el Reglamento Colombiano de Sismoresistencia –NSR10. Sin que “… en ningún caso la norma

permita que se incluyan variables diferentes a las contempladas en ella”. 1.6.3. Municipio de Bucaramanga Con escrito presentado el 14 de septiembre de 2015 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, la apoderada judicial del municipio contestó a la solicitud de amparo. Pidió declarar la improcedencia de la petición de amparo debido a que no se configuró ninguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Al efecto, argumentó que no se vulneraron los derechos del demandante en tanto las providencias proferidas dentro del proceso de acción popular radicado número 2012-00152-03 se ajustaron al ordenamiento legal y observaron con plenitud las formas del juicio. Y porque el peticionario pudo ejercer durante todas las etapas procesales. Agregó que el Tribunal realizó un estudio juicioso y detallado de la totalidad de las pruebas aportadas dentro del presente proceso acatando el procedimiento establecido enmarcado dentro del límite de su competencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Sala Descongestión, dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de popular radicado con el número 68001-13-33-002-201200152, lesionó sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la

administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente11, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14. 11 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia

Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al

efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”15 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnera