CE-11001-03-15-000-2015-02158-01 (AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Superó los dos años a partir de la ejecutoria de la providencia acusada / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA – No fue interpuesta por

el actor / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[O]bserva la Sala que la providencia atacada por el peticionario es de 21 de marzo de 2013 y fue notificada por edicto desfijado el 16 de julio de 2013, cobrando fuerza ejecutoria el 22 del mismo mes y año, mientras que el libelo constitucional se presentó hasta el 19 de agosto de 2015, esto es, transcurrido un término de más de 2 años. (…) Por lo anterior, es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable y del escrito de tutela no se desprende argumento alguno que represente una excusa válida para aceptar el tiempo transcurrido entre la notificación de la decisión acusada y la presentación de la petición de amparo. (…) Igualmente, en el presente asunto el accionante no se

encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha advertido, es decir, que: (i) no se encuentra en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos no es permanente en el tiempo. (…) Ahora bien, en el escrito de impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, se indicó que el requisito de inmediatez se debe superar en atención a los hechos excepcionales narrados en el caso, esto es, que el accionante actuó de buena fe pensando en que la Dirección Distrital de Liquidaciones iba a dar cumplimiento a la decisión. Adicionalmente, solicitó tomar en consideración los términos transcurridos entre la notificación de la sentencia, 12 de julio de 2013, la fecha en que ya era ejecutable la sentencia, 12 de enero de 2015 y la presentación de la demanda, 19 de agosto de 2015, con el fin de verificar y comprobar que fue razonable y proporcionada la actuación. Para la Sala los argumentos expuestos en el recurso de alzada no son de recibo, toda vez que la contabilización del término a efectos de determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez, comienza desde la notificación o vencimiento del término de ejecutoria, pues si bien el hecho vulnerador se produce con la expedición de la

providencia judicial, el afectado solo se entera de ella cuando se surte la notificación correspondiente y la decisión solo adquiere plena firmeza una vez venza el término de ejecutoria establecido por el legislador. (…) De esta manera, no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, por ello, la Sala considera que se desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de tutela. (…) Además, observa esta Corporación que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que si el actor consideraba que en la orden de pago se debía incluir al Distrito de Barranquilla, contaba con el mecanismo procesal de adición de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02158-01(AC)

Actor: ISMAEL ANTONIO PINEDA LASTRE Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Ismael Antonio Pineda Lastre, a través de apoderado judicial, ejerció

acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” el 19 de agosto de 2015, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, como consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia de 21 de marzo de 2013, por medio de la cual la autoridad judicial acusada confirmó la providencia de 31 de enero de 2012, con la que el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciada por el actor contra la Corporación Distrital de Recreación y Deportes – Cordeportes, la Dirección Distrital de Liquidaciones y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. 1.2. Fundamentos de la solicitud A juicio del peticionario, la autoridad judicial acusada, mediante sentencia de 21 de marzo de 2013, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, porque a pesar de que accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria, la orden de pago – generada por la mora en la consignación oportuna de sus cesantíassolo se efectuó en cabeza de la Dirección Distrital de Liquidación, sin incluir al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Manifestó que si bien es cierto que en la providencia recurrida se afirmó “(…) que la Dirección Distrital de Liquidaciones asumió a partir de la fecha del 3 de diciembre del 2009 la Administración de situaciones no definidas de ‘Cordeportes’, tampoco es menos cierto que no hicieron las reservas del caso ni constituyeron la

fiducia para responder económicamente”. Señaló que en los alegatos de conclusión que presentó ante la Sala accionada, resaltó la necesidad de incluir al Distrito de Barranquilla “(…) para que asumiera las obligaciones incorporadas en la sentencia en cuestión, porque quien puede lo más puede lo menos, pero nada dijo la Magistrada al respecto al momento de emitir su fallo”. Frente al derecho a la igualdad, adujo que existe jurisprudencia de la Subsección “A” del Consejo de Estado, en donde se resolvió un caso con identidad fáctica, así, en dicho fallo la obligación de pago no solo se determinó en cabeza de Cordeportes sino también en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Sostuvo que la sentencia demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no examinó los fundamentos jurídicos y probatorios de la demanda, como lo impone el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y no tuvo en cuenta lo establecido en la Ley 489 de 1998, que dispone que en el acto de liquidación debe determinarse cuál es la entidad que reemplaza al organismo liquidado, que de conformidad con los Decretos 868 y 857 de 2008, sería el Distrito Especial y Portuario de Barranquilla la entidad que debe asumir las obligaciones que estaban en cabeza de la liquidada Cordeportes. Argumentó que la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, puesto que la Magistrada Ponente debió observar los yerros de la sentencia apelada y no limitarse a confirmarla. Finalmente, aseguró que el Tribunal fue “(…) víctima de un engaño por parte de

las demandadas en todo el material probatorio que se recopiló para proferir la sentencia, lo que condujo a tomar una decisión equivocada afectando los derechos fundamentales del actor, y no analizó la responsabilidad del Distrito de Barranquilla para que asumiera la obligación patrimonial del caso que nos ocupa”1. 1.3. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de octubre de 20152, negó las pretensiones de la acción de tutela. Como sustento de su decisión aseguró que la solicitud de amparo constitucional no cumplió con el requisito de inmediatez debido a que “(…) la providencia objeto de la acción de tutela se profirió el 21 de marzo de 2013 y se notificó mediante edicto el 12 de julio de 2013, y por la otra, la acción de tutela se radicó el 19 de agosto de 2015. Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia y la interposición del amparo constitucional transcurrieron dos años, un mes y siete días”3. Indicó que si el actor hubiese visto comprometidos sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia, a raíz de la orden judicial que accedió a sus pretensiones, seguramente habría interpuesto la acción constitucional en un tiempo menos prolongado. 1.4. Impugnación 1 Folio 15. 2 Folios 331 a 337 del expediente. 3 Folio 336. Con memorial presentado el 4 de noviembre de 20154, el apoderado del peticionario impugnó la decisión de tutela de primera instancia.

Indicó que el plazo de presentación de la demanda fue razonable teniendo en cuenta los hechos relatados, por lo cual no fue caprichosa la espera, toda vez que se actuó de buena fe, pensando que la Dirección Distrital de Liquidaciones iba a dar cumplimiento a la decisión del Consejo de Estado. Adujo que de conformidad con las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, se esperó el plazo de ejecución de 18 meses después de la ejecutoria de la sentencia para hacer efectiva la condena impuesta en contra de la Dirección de Liquidaciones, de esta manera, superado el plazo, se adelantaron las diligencias respectivas y es cuando la demandada manifestó la insolvencia económica y la imposibilidad fáctica y jurídica de cumplir el fallo5. Resaltó que las demandadas dentro del proceso ordinario, “(…) contestaron la demanda, estuvieron presentes en el debate e hicieron uso del recurso de apelación a la sentencia proferida de primera instancia, pero no explicaron los argumentos de la tal ‘imposibilidad fáctica y jurídica’. Guardaron silencio, obraron de mala fe y no constituyeron el tercero especializado para el cargo pos – liquidatorio”6. Señaló que “(…) en la demanda de tutela se aportaron documentos para demostrar la solicitud de cumplimiento de la sentencia, y que bien es cierto, en forma errónea se hizo antes de los 18 meses de la ejecutoria, la intención fue de que la demandada adelantara las diligencias tendientes a obtener los recursos, situación que no ocurrió, pero tampoco se inició la acción ejecutiva, esperando el término de ejecutoria”7.

Solicitó analizar las circunstancias particulares del caso, en especial los términos transcurridos entre la notificación de la sentencia, 12 de julio de 2013, la fecha en que ya era ejecutable la sentencia, 12 de enero de 2015 y la presentación de la demanda, 19 de agosto de 2015, con el fin de verificar y comprobar que fue razonable y proporcionada la actuación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta el 15 de octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y en el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de 4 Folios 350 a 352 del expediente. 5 Mediante escrito de 20 de febrero de 2014, la Dirección Distrital de Liquidaciones manifestó “(…) surge una imposibilidad fáctica y jurídica de cumplir con el fallo proferido a favor del señor ISAMEL ANTONIO PINEDA LASTRE”. 6 Folio 351. 7 Ibídem. tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su

procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Inmediatez Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable11, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo12. De acuerdo con lo anterior, esta Sección13 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando éste es excesivo declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en reciente

sentencia, T - 256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la 8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 11001-03-15-000-2008-01018-01(AC),

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

12 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-0315-000-2012-02203-01, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, entre otras. situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual14”. 2.3. Caso concreto Frente a la presente solicitud de amparo, observa la Sala que la providencia atacada por el peticionario es de 21 de marzo de 2013 y fue notificada por edicto desfijado el 16 de julio de 2013, cobrando fuerza ejecutoria el 22 del mismo mes y año, mientras que el libelo constitucional se presentó hasta el 19 de agosto de 2015, esto es, transcurrido un término de más de 2 años. Por lo anterior, es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala

considere razonable y del escrito de tutela no se desprende argumento alguno que represente una excusa válida para aceptar el tiempo transcurrido entre la notificación de la decisión acusada y la presentación de la petición de amparo. Recuerda la Sección que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigurosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección, y a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público, por ello, solo en aquellos casos en los que se argumenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”, el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 5 de agosto 201415 unificó jurisprudencia en el sentido de indicar que la inmediatez es un elemento que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. Igualmente, en el presente asunto el accionante no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha advertido, es decir, que: (i) no se encuentra en una situación que lo ubique en estado de vulnerabilidad (indefensión,

interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros); (ii) su inactividad no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) la vulneración a sus derechos no es permanente en el tiempo. Ahora bien, en el escrito de impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, se indicó que el requisito de inmediatez se debe superar en atención a los hechos excepcionales narrados en el caso, esto es, que el accionante actuó de buena fe pensando en que la Dirección Distrital de Liquidaciones iba a dar cumplimiento a la decisión. 14 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad No. 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). ACCIÓN DE TUTELA. Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez. Adicionalmente, solicitó tomar en consideración los términos transcurridos entre la notificación de la sentencia, 12 de julio de 2013, la fecha en que ya era ejecutable la sentencia, 12 de enero de 2015 y la presentación de la demanda, 19 de agosto de 2015, con el fin de verificar y comprobar que fue razonable y proporcionada la

actuación. Para la Sala los argumentos expuestos en el recurso de alzada no son de recibo, toda vez que la contabilización del término a efectos de determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez, comienza desde la notificación o vencimiento del término de ejecutoria, pues si bien el hecho vulnerador se produce con la expedición de la providencia judicial, el afectado solo se entera de ella cuando se surte la notificación correspondiente y la decisión solo adquiere plena firmeza una vez venza el término de ejecutoria establecido por el legislador. Lo anterior quiere decir que el accionante tuvo pleno conocimiento del contenido de la decisión y de sus efectos jurídicos, a saber, en cabeza de qué entidad se había establecido el pago de la sanción - generada por la mora en la consignación oportuna de sus cesantías - , desde el 22 de julio de 2013. Adicionalmente, si en gracia de discusión se tomara la fecha de 12 de enero de 2015 propuesta por el actor, igual se desconocería el principio de inmediatez, toda vez que dejó transcurrir más de 7 meses entre ese día y la presentación de la demanda. De esta manera, no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, por ello, la Sala considera que se desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de tutela. En conclusión, las razones expuestas no constituyen excusa para desconocer el requisito de inmediatez, pues como se ha acogido por esta Corporación, el mismo implica interpretar al recurso de amparo como “(…) un remedio de aplicación

urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza16” (Subraya y negrilla fuera del texto original). Además, observa esta Corporación que la demanda de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que si el actor consideraba que en la orden de pago se debía incluir al Distrito de Barranquilla, contaba con el mecanismo procesal de adición de la sentencia17. Así las cosas, es importante precisar que a pesar de que la Sala ha considerado que lo correcto es declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez; la sentencia de 15 de octubre de 2015 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado será confirmada, pues es claro que a pesar de que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta Sección, no sucede 16 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1992. Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) del 5 de agosto del 2015, Consejero Ponente JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 17El actor manifestó que en los alegatos de conclusión que presentó ante la Sala accionada, resaltó la necesidad de incluir al Distrito de Barranquilla “(…) para que asumiera las obligaciones incorporadas en la

sentencia en cuestión, porque quien puede lo más puede lo menos, pero nada dijo la Magistrada al respecto al momento de emitir su fallo”. lo mismo con la motivación de la misma que materialmente sí está acorde con la tesis expuesta. III.DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de octubre de 2015, que negó la acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros con interés en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

ALBERTO YEPES BARREIRO