CE-11001-03-15-000-2015-02209-01 (AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIO / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / QUEJA DISCIPLINARIA POR ACOSO LABORAL – No fue de conocimiento previo por parte del nominador al momento de proferir el acto de insubsistencia / PROTECCIÓN CONTRA EL ACOSO LABORAL / GARANTÍA A LA ESTABILIDAD LABORAL ANTE QUEJA POR ACOSO LABORAL – No aplicaba al asunto porque el acto de insubsistencia se dio antes de que el nominador conociera de la queja en su contra / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.” (…) “El referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.” (…) “Así, corresponde al interesado en estos casos: a) señalar con claridad los elementos probatorios que fueron aportados con

violación al debido proceso, b) exponer las razones por las cuales no podían servir de soporte a la providencia y, c) demostrar que estos constituyeron el sustento de la decisión”. (…) Al respecto la Sala observa que en relación con la declaración de la señora [M.C.V.V], la misma no obra en el expediente, puesto que no fue decretada ni practicada como prueba dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que imposibilitó que la autoridad judicial accionada hubiera hecho apreciación alguna al respecto. De otra parte, en relación con las otras pruebas que relaciona la parte actora como no valoradas por el Tribunal demandado, las cuales presuntamente daban cuenta del acoso laboral que venía padeciendo la señora [N.S.G.O] por parte del alcalde municipal de Tunja, advierte la Sala que las mismas no tienen la magnitud de modificar la decisión de segunda instancia censurada, puesto que no van dirigidas contra la ratio decidendi que resolvió el caso planteado. (…) Lo anterior para llegar a la conclusión de que “…los actos acusados, fueron expedidos bajos los parámetros constitucionales y legales aplicables, en ejercicio de la facultad discrecional en cabeza del nominador y, que no aplica para este caso en particular la garantía prevista en el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, en consecuencia, en el asunto propuesto no se desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, pues para sacar avante las pretensiones de la demanda no era suficiente el análisis temporal, como lo consideró el a quo, sino también, y fundamentalmente, demostrar que el demandado a la fecha en que declaró la

insubsistencia conocía tal denuncia” En ese sentido, la conclusión a la que llegó el Tribunal, fue advertir que la norma aludida no resultaba aplicable, por cuanto el trámite de acoso laboral que adelantó la señora [N.S.G.O], no le fue notificado al alcalde municipal de Tunja con antelación a la expedición de los actos administrativos de insubsistencia, por lo que no se podía inferir que los mismos hubieran sido emitidos como retaliación a la queja interpuesta, ya que el funcionario que ejercía la autoridad administrativa de la entidad territorial, no conocía siquiera tal situación. Por lo antes referido, observa la Sala que la decisión del Tribunal accionado no se circunscribió a determinar si en el presente caso se configuraba el presunto acoso laboral alegado por la accionante, sino que se limitó a pronunciarse frente a si la norma aludida resultaba aplicable o no en el sub lite. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en el fallo censurado la ratio decidendi fue la de determinar la inaplicación de la garantía de estabilidad laboral contenida en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, el defecto fáctico alegado no resulta procedente, por cuanto las pruebas que la parte actora considera que no fueron valoradas por la autoridad judicial accionada, no van encaminadas a desvirtuar el argumento principal de la sentencia controvertida, sino a demostrar el presunto acoso laboral de la que fue víctima la accionante, situación que no fue objeto de debate en la decisión de segunda instancia censurada. Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión de primera instancia

proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, dentro de la presente solicitud de amparo, al establecer que lo pretendido por la actora es volver a debatir nuevamente lo resuelto en la instancia del proceso ordinario, es acertada, puesto que con lo señalado en precedencia se advierte que lo que busca la accionante es hacer de la acción de tutela una tercera instancia en la que se revisen nuevamente los argumentos que fueron decididos y superados ante el juez natural de instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02209-01 (AC)

Actor: NELLY SOL GOMEZ DE OCAMPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante, a través de su apoderado judicial, contra el fallo de 29 de octubre de 2015, por medio del cual el Consejo de Estado - Sección Cuarta negó las pretensiones de la acción de tutela instaurada por la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo contra el Tribunal

Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2015, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo, a través de su

apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, a fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al haber dictado la sentencia de 10 de abril de 2015, que revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja y negó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el No. 15001-33-33-012-2012-00097-01, que formuló la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo contra el Municipio de Tunja. A título de amparo constitucional, solicitó que: “Que se protejan los derechos fundamentales de los cuales se solicita tutela. Que se ordene a la autoridad judicial entutelada (SIC), que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a dictar sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta las valoraciones jurídicas y probatorias que no se hicieron de manera adecuada en la providencia que dio lugar a la presente acción”1 Como sustento de lo anterior, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no valoró las pruebas allegadas al expediente que daban cuenta del acoso laboral que padecía la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo por parte del alcalde de Tunja, entre las cuales se tiene un trámite

adelantado ante la Procuraduría General de la Nación, las declaraciones rendidas por Mayda Cecilia Velásquez Vega y Armando Guerrero y la publicación del periódico “Boyacá 7 Días”2, respecto de lo afirmado por el alcalde “…sobre la decisión de retirar a la rectora del Colegio de Boyacá para recuperar los valores perdidos”3. Adujo que en la decisión de 10 de abril de 2015, se incurrió en defecto sustantivo, por cuanto se hizo una interpretación irrazonable del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, porque parte de un supuesto fáctico falso, lo anterior en razón a que el Tribunal impuso requisitos que la norma aludida no establecía, toda vez que exigió que para que fuera procedente la prohibición de retiro contemplada en dicho enunciado, se requería de la comunicación al alcalde del trámite de acoso laboral y la práctica de medidas preventivas. Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto aplicó de manera equivocada el artículo 209, al haberse interpretado de manera irrazonable el apartado 11 de la Ley 1010 de 2006.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:  Mediante Decreto No. 0203 de 30 de mayo de 2012, el alcalde del Municipio de Tunja declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo en el cargo de Directora General del Colegio de Boyacá4. 1 Folio 17. 2 Folio 13.

3 Folio 13. 4 Folio 15 del cuaderno principal del proceso ordinario.  Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente a través del Decreto 0215 de 4 de junio de 20125.  El 10 de diciembre de 2012, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo solicitó nulitar los actos administrativos por medio de los cuales fue declarado insubsistente su nombramiento, aduciendo que los mismos habían incurrido en desviación de poder, toda vez que fueron expedidos con intereses diferentes al mejoramiento del servicio6.  De dicha demanda conoció en primera instancia el Juzgado Doce Administrativo de Tunja que mediante fallo de 5 de diciembre de 2013, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al Municipio de Tunja (i) reincorporar sin solución de continuidad a la señora Gómez de Ocampo a un cargo igual o similar al que venía desempeñando y (ii) al pago de sus prestaciones sociales dejadas de percibir7.  Lo anterior por cuanto consideró que la demandante no debió haber sido retirada del servicio, toda vez que gozaba de las garantías establecidas en el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 20068.  Contra tal decisión, el Municipio de Tunja, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, que mediante sentencia de 10 de abril de 2015, revocó la decisión de primer grado, negó las pretensiones de la demanda y condenó

en costas a la parte vencida9.  Consideró el Tribunal que la expedición de los actos administrativos se produjo sin que el alcalde conociera la queja de acoso laboral elevada por la señora Gómez de Ocampo ante la Procuraduría General de la Nación, situación que permite inferir que los mismos no fueron emitidos como retaliación por la queja interpuesta.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 1º de septiembre de 2015, se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación en calidad de autoridad judicial accionada al Tribunal

Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, para que ejerciera su derecho de defensa y como terceros con interés en las resultas de este proceso al Juzgado Doce Administrativo de Tunja, al Municipio de Tunja, al Establecimiento Público Colegio de Boyacá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que si lo consideraban del caso rindieran informe sobre los hechos objeto de la demanda y allegaran las pruebas que estimaran pertinentes. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3 5 Folio 24 Ibídem. 6 Folio 1 ibídem 7 Folio 40. 8 Ibídem. 9 Folios 44-74. Mediante escrito del 15 de septiembre de 2015, la magistrada Ponente de la decisión censurada señaló que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate de fondo y hacer de la acción de tutela una tercera instancia en la que se

decida nuevamente lo resuelto y superado en el proceso ordinario. Manifestó que, en relación con el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, la autoridad judicial accionada la aplicó en debida forma, por lo que para ello se apoyó en las definiciones dadas por el diccionario de la lengua española para fijar los alcances de su literalidad. Adujo que la decisión censurada no incurrió en defecto fáctico, puesto que en ella se valoraron todas las pruebas debidamente recepcionadas en el expediente, bajo los principios de la sana crítica, independencia y autonomía judicial, libre de todo capricho y arbitrariedad. Sostuvo que en el fallo cuestionado, después de hacer un análisis serio de las situaciones fácticas, se encontró que para que procediera la garantía consignada en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, era necesario que “…la desvinculación de la víctima de acoso laboral se haya realizado luego que el nominador haya tenido conocimiento de la queja o la denuncia”10, situación que no se presentó en el presente caso. 3.3. Informe de las autoridades vinculadas 3.3.1. El Establecimiento Público Colegio de Boyacá, mediante escrito del 28 de septiembre de 2015, suscrito por su Director General, señaló que el cargo que desempeñó la señora Nelly Sol Gómez de Ocampo era de libre nombramiento y remoción, puesto que sus funciones tenían que ver con la dirección, manejo, conducción y orientación institucional en cuyo ejercicio se toman decisiones o directrices fundamentales. Adujo que a la fecha de la presentación de la demanda de tutela, la Institución

Educativa no ha recibido ninguna notificación sobre la existencia de un proceso de acoso laboral, por lo que de igual manera no se registran diligencias de conciliación pendientes sobre ese tema en relación con la accionante. Sostuvo que en la decisión censurada se adoptaron los criterios normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, por lo que de la misma no se puede inferir la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Gómez de Ocampo. 3.3.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante escrito de 17 de septiembre de 201511, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, señaló que los hechos en que se funda la acción de tutela no tienen relación alguna con las competencias y funciones asignadas a la ANDJE. Indicó que no puede obligarse a la entidad a hacerse parte en los procesos judiciales en los cuales ha sido llamada, toda vez que el legislador ha dispuesto que su participación en los mismos es de manera facultativa, con el fin de contribuir en la defensa de los intereses patrimoniales del Estado. 3.3.3. El Juzgado Doce Administrativo Oral de Tunja, mediante escrito del 7 de octubre de 2015, suscrito por la titular del despacho judicial, después de hacer un recuento de las etapas procesales que se surtieron dentro del trámite del medio de 10 Folio 166. 11 Folios 176 – 178. control de nulidad y restablecimiento del derecho, indicó que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales puesto que no se evidencia que se haya incurrido en defecto fáctico o sustantivo, toda vez que su actuación se dio

dentro de los límites fijados por la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Por lo anterior solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se configuran los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo contra decisiones judiciales. 3.3.4. El Municipio de Tunja, mediante escrito del 16 de septiembre de 2015, suscrito por el apoderado judicial de la entidad territorial, señaló que en el proceso ordinario la parte demandante no solicitó la aplicación del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, por lo que resulta cuestionable que en sede de tutela si lo haga. Sostuvo que la parte accionante pretende hacer de la acción de tutela una tercera instancia en la que se debatan nuevamente los argumentos que no fueron acogidos dentro del trámite del proceso ordinario. Adujo que el defecto fáctico alegado, el cual va encaminado a demostrar la desviación de poder de los actos administrativos enjuiciados, no es procedente, por cuanto en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, en la cual se había desechado de plano dicho cargo, la parte demandante no la apeló. Por lo anterior, solicitó negar por improcedente la acción de tutela. 3.4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia de 29 de octubre de 201512, por medio de la cual negó las pretensiones de la petición de amparo constitucional, luego de haber encontrado superados los requisitos de procedibilidad adjetiva. Al respecto señaló que de los documentos obrantes en el expediente, se observa que lo pretendido por la parte accionante es que la acción de tutela se convierta

en una tercera instancia para debatir nuevamente los argumentos que fueron objeto de análisis dentro del proceso ordinario, puesto que los argumentos que plantea en la solicitud de amparo son los mismos señalados en la demanda del proceso ordinario. Sostuvo que lo que se busca con la solicitud de amparo es demostrar que los actos administrativos enjuiciados fueron proferidos como retaliación de la queja de acoso laboral presentada por la señora Gómez de Ocampo ante la Procuraduría General de la Nación, situación que fue debatida y resuelta por el juez natural de instancia. Señaló que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en segunda instancia fue fundamentada y razonada, puesto que llegó a la conclusión de que no podía aplicarse el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, que trata sobre las garantían de prohibición de retiro cuando un empleado es acosado laboralmente, en la medida en que la queja presentada por la accionante ante la Procuraduría General, nunca le fue comunicada al alcalde, por lo que no podía inferirse que los actos administrativos enjuiciados hubieran sido expedidos como retaliación de la misma. 3.5. Impugnación 12 Folio 210. El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito del 9 de noviembre de 2015, impugnó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación y manifestó que los hechos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, guardan identidad, toda vez que la acción de tutela se formula como consecuencia del proceso ordinario. Señaló que lo pretendido con la acción de tutela no es hacer de la misma una

tercera instancia, pues “…en cuanto al error fáctico, es preciso hacer análisis probatorios, para demostrar cuales fueron las falencias del fallo de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá…”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Cuestión previa Teniendo en cuenta que en el fallo de primera instancia de 29 de octubre de 2015, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, se indicó que se cumplían con los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial y que en el escrito de impugnación no se sometió a debate tal decisión, la Sala no realizará pronunciamiento alguno frente a dichos requisitos, pues se entiende que los mismos fueron superados.

Por otro lado, partiendo de la base que en el escrito de impugnación la parte actora controvirtió la decisión de primera instancia haciendo alusión únicamente al defecto fáctico alegado, la Sala se pronunciará solamente respecto de dicho cargo, por considerar que fue el único objeto de debate frente a la decisión recurrida.

3. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia de 29

de octubre de 2015, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, por lo que se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió en defecto fáctico el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, al proferir la sentencia de segunda instancia de 10 de abril de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el No. 2012-00097?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del defecto fáctico; y (iii) análisis del caso concreto. 4.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. En relación con los de procedencia adjetiva se tienen +los siguientes: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.2. Defecto fáctico Frente al defecto fáctico, la jurisprudencia Constitucional, ha sostenido que este se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. En ese sentido, en sentencia de 12 de noviembrel de 2015, dictada por esta Sección se dijo: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional19, el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan

indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso. La primera de las circunstancias que abre paso a la configuración de este defecto, tiene, de una parte, sustento en la necesidad de proteger el derecho de defensa y contradicción de la parte que, con el fin de demostrar los hechos que soportan determinada pretensión o que la desvirtúan, pidió al juez la práctica de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración y, este la negó. Es importante resaltar que nuestro estatuto procesal habilita al juez para negar el decreto de ciertas pruebas por considerarlas inconducentes, impertinentes e inútiles, esto es, porque no tienen la capacidad de demostrar los hechos que se debaten, demuestran una circunstancia que no interesa al proceso, o simplemente, resultan irrelevantes porque los supuestos que pretende acreditar se encuentran probados a través de otro medio. Luego, no toda omisión en el decreto de una prueba, abre paso a la configuración del mencionado defecto fáctico, en esta dimensión, sino, solo aquellas circunstancias en que, el fallador niega el decreto o la práctica de una prueba que pedida en oportunidad, cumple con los requisitos mencionados. En consecuencia, resulta necesario que cuando se alegue la configuración de este supuesto de hecho, la parte interesada: a)

identifique el elemento probatorio que pidió, b) demuestre que lo solicitó en oportunidad legal, c) exponga las razones por las cuales éste cumplía con los requisitos de idoneidad para ser decretado como prueba e, d) indique de manera razonada porque de haberse decretado o practicado la misma, otra hubiera sido la decisión, es decir, su incidencia en el asunto sometido a consideración. E