CE-11001-03-15-000-2015-02380-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Acreditado /

DEFECTO SUSTANTIVO – Configurado / SOLICITUD DEL PAGO DE INTERÉS

MORATORIO SOBRE LAS CESANTÍAS / AUSENCIA RECONOCIMIENTO DE

LA SANCIÓN MORATORIA / CONFIGURACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

FICTO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Para la Sala es evidente que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental a la igualdad del accionante, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial, pues en el caso existe un acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego, no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En efecto, en el caso sub lite el actor solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías. Esta solicitud no fue resuelta, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo y se solicitó la anulación, por medio de nulidad y restablecimiento del derecho, del acto ficto o presunto. Así pues, está claro que se trata de un proceso declarativo y no de un ejecutivo, como erradamente lo concluyó el tribunal, por cuanto se está debatiendo si el actor tiene

derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción que reclama. Además, la Sala evidencia que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas de competencia que señala el CPACA. (…) En los términos antes señalado, es evidente que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una entidad pública; y que el actor pretende, mediante un proceso declarativo, nulidad y restablecimiento del derecho, que se anule un acto administrativo de carácter particular que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria y que a título de restablecimiento del derecho, solicita el pago debidamente indexado de la referida sanción. Así las cosas, no cabe duda de que la competencia para conocer del mencionado asunto corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva del accionante, al remitir el expediente del mismo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la igualdad del señor Héctor Guillermo Gordillo Acosta y, en consecuencia, dejará sin efectos el auto del 28 de julio del 2015 y ordenará a la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, solicite a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá la devolución del expediente del proceso ordinario de

nulidad y restablecimiento del derecho al que se ha hecho alusión en esta decisión, con el fin de que proceda a tramitar la segunda instancia del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02380-00(AC)

Actor: HECTOR GUILLERMO GORDILLO ACOSTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A La Sala decide la acción de tutela promovida por Héctor Guillermo Gordillo Acosta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES Héctor Guillermo Gordillo Acosta presentó, mediante apoderado1, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, porque consideró vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, conforme con los hechos que se resumen a continuación: Afirmó que, amparado por las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura, según las cuales se podía demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio

de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Juez Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, en sentencia del 12 de mayo de 2015, reconoció y ordenó pagar a su favor un día de salario por cada día de mora en el pago tardío de sus cesantías, en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia del 28 de julio de 2015, invalidó la sentencia de primera instancia y ordenó remitir el proceso a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, por competencia. Señaló que con dicha decisión, el Tribunal incurrió en “vía de hecho” que vulneró los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. En consecuencia, demandó el amparo del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, para lo cual pidió que se dejara sin efectos el proveído del 28 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. OPOSICIÓN El Ministerio de Educación solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. 1 Abogado: Julián Andrés Giraldo Montoya. T.P.: 66.637 del C.S. de la J. Afirmó que el accionante no demostró los supuestos fácticos en los que funda su pretensión o si dentro del proceso se le vulneró algún derecho fundamental, por lo que considera que la acción de tutela es totalmente improcedente.

El Juez Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá rindió informe acerca del trámite procesal que se le dio al asunto en primera instancia sin pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” pidió que se negaran las pretensiones elevadas por la parte accionante. Señaló que al resolver un conflicto de competencia en un caso similar al del accionante, el Consejo Superior de la Judicatura indicó que cuando hay un acto administrativo de por medio, la jurisdicción competente para conocer del caso es la contenciosa, pero que si lo que se pretende es la ejecución a la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo, en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria laboral es la competente. Agregó que dicha posición es concordante con la asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión censurada se profirió con respeto de las normas que regulan el caso en concreto y la jurisprudencia de las altas cortes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario

para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20102, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. 2 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales

fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto3. Si bien en criterio de la ponente de la presente decisión, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales no se extendía a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones (artículos 237 [1], 234, 241 y 243 de la Constitución Política); en virtud de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de agosto de 2014, proferida en el radicado 2012-0220101, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se acoge la nueva postura jurídica y, en su lugar, acorde con lo resuelto en esa providencia, se admite la procedencia excepcional de la tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; 3 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos

fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el accionante demandó la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, para lo cual pidió que se dejara sin efectos el proveído del 28 de julio de 2015, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, invalidó el fallo de primera instancia, dictado el 12 de mayo de 2015 por el Juez Décimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y, en su lugar, ordenó enviar la demanda a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, por competencia. Violación del precedente. Esta Sala4 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido

de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por 4 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 5 Sentencia T-158 de 2006. las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de

última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar

por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’6; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”7. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se 6 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada

y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 7 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto10.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la

protección del derecho a la igualdad. Desconocimiento del precedente en el presente caso11. El actor afirmó que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se pretenda el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, y no la Jurisdicción Ordinaria Laboral. De la lectura de la solicitud de tutela, la Sala observa que el demandante no hizo referencia a las sentencias que considera fueron desconocidas por el tribunal, no realizó análisis alguno que permita establecer cuál fue la ratio decidendi del precedente y menos cuál es la regla que se tuvo en cuenta en esas oportunidades para resolver el problema jurídico. En efecto, para la procedencia de la acción de tutela por incurrir en la causal especial de procedibilidad por desconocimiento del precedente judicial, no basta con transcribir algunos apartes de las supuestas providencias que se consideran constituyen el precedente presuntamente desconocido, sino que a la parte actora le corresponde la labor de demostrar que los hechos relevantes que definen el 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta

indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 10 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. 11 Por tratarse de un asunto con supuestos fácticos iguales a los del asunto bajo examen, se reitera la sentencia del 5 de noviembre de 2015, proferida dentro del proceso de tutela No. 2015-02375-00, Demandante: Gilma Inés Ramírez de Méndez, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. asunto son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan los casos pasados; que la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso citado constituye la pretensión del asunto objeto de estudio y, que la regla jurisprudencial no ha tenido algún ajuste o modificación. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en el asunto bajo estudio la autoridad judicial demandada decidió remitir el proceso a la jurisdicción ordinaria laboral, por

considerar que los casos en los que se pretende el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías se deben tramitar mediante acción ejecutiva, pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se trata de la ejecución de una obligación emanada de la relación de trabajo. El tribunal fundó sus argumentos en una providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que se resolvió un conflicto de competencia. Al respecto, la Sala advierte que, en primer lugar, las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura si bien pueden servir como guía para los jueces en algunos casos particulares, no constituyen un precedente aplicable para los tribunales administrativos, pues es esta Corporación, como máximo órgano, la que fija las reglas jurídicas a las que deben ceñirse las autoridad judiciales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Además, se encuentra que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ha sostenido un criterio uniforme respecto del tema en estudio12, pues en un caso idéntico al del actor declaró competente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que una docente pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha fijado su postura de la siguiente manera:  “Las hipótesis que se pueden presentar ante la solicitud de

reconocimiento de la indemnización moratoria son: (i) que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) que no reconozca las cesantías y, por ende, no las pague o (iii) que efectúe el reconocimiento de las cesantías.  También puede ocurrir que: 1) reconozca las cesantías oportunamente pero no las pague; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.  En los eventos señalados anteriormente, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 422 del CGP.”13 12 Ver providencia del 16 de julio del 2014, M.P. Angelino Lizcano Rivera, Rad: 2014-01494-00. Para la Sala es evidente que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental a la igualdad del accionante, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial, pues en el caso existe un acto administrativo ficto que le negó el

reconocimiento de la sanción moratoria, luego, no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. En efecto, en el caso sub lite el actor solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías. Esta solicitud no fue resuelta, razón por la cual se configuró el silencio administrativo negativo y se solicitó la anulación, por medio de nulidad y restablecimiento del derecho, del acto ficto o presunto. Así pues, está claro que se trata de un proceso declarativo y no de un ejecutivo, como erradamente lo concluyó el tribunal, por cuanto se está debatiendo si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción que reclama. Además, la Sala evidencia que la Sección Segunda, Subsección “A”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de las normas de competencia que señala el CPACA. Defecto sustantivo La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial incurre en defecto sustantivo en los siguientes casos: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes

(irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”14. El CPACA dispone que es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos referentes a la relación entre los servidores públicos y el Estado, así como al régimen prestacional que las rige. Así lo prevé la normativa: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 13 Sentencia 21 de septiembre del 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Rad: AC-2015-02049-00, Actora: María Chiquinquirá Prieto Castillo. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-125/2012.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado