CE-11001-03-15-000-2015-02451-00(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo / DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - Noción / PENSION GRACIA DE DOCENTES - Es una prestación especial regida por su propia normativa / DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - No se configura por la aplicación de la jurisprudencia y normativa al caso concreto El defecto material o sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales… La pensión gracia es una prestación especial regida por su propia normativa, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933; y consiste en una prerrogativa gratuita o dádiva otorgada por el Estado a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a él, y se otorga previo cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, independiente a los que rigen a los empleados públicos, de allí que regulación constituye un régimen pensional especial… Y no sobre anotar que el carácter de excepcional de esta prestación, tiene su fundamento en la prohibición constitucional según la cual, ninguna persona… puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que, en casos especiales determine la ley (artículo 128, Carta Política). (…) De lo anteriormente expuesto, se tiene que los despachos accionados actuaron de conformidad con la jurisprudencia y la

normativa aplicable al caso concreto, que concluye que la pensión gracia depende del último año pero antes de adquirir el estatus, por los que los factores recibidos con posterioridad a este, son inexistentes para una nueva reliquidación. Así las cosas, lo que existe, entonces, es un desacuerdo en el análisis y las conclusiones a las que llegó el juez natural. Este desacuerdo no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción de tutela, porque se vulneraría la autonomía funcional de aquél, y se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces cuando no actúan como jueces constitucionales. Por las razones expuestas la Sala negará el amparo solicitado al encontrar las decisiones proferidas por las autoridades judiciales acorde a derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 128 / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Respecto a los alcances del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 26 de mayo 2011, M.P. Mauricio

González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02451-00(AC)

Actor: MARY FLORENIA GARCIA DE LOZANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO De acuerdo con la regla de reparto establecida en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, la Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por

la señora MARY FLORENIA GARCÍA DE LOZANO.

ANTECEDENTES La señora MARY FLORENIA GARCÍA DE LOZANO, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DE IBAGUÉ1, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se conceda el amparo, protección o tutela a los derechos constitucionales fundamentales ignorados en las decisiones judiciales atacadas, y al debido proceso (Vía de hecho), seguridad social, y a una remuneración mínima vital y móvil y a la igualdad, de la señora MARY FLORENIA GARCÍA DE LOZANO que han sido vulnerados o amenazados por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE (SIC) amenazados por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y el JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE IBAGUÉ.

SEGUNDO: Que como consecuencia del amparo a los derechos de orden fundamental invocados, se ordene a el (SIC) JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ revocar el fallo de primera instancia proferido el 30 de Mayo de 2014, dentro del proceso 2013-0514, proferida el 03 de Julio de 2015, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ello, se ordené (SIC) la inclusión en nómina de la Resolución No. 13665 del 24 de Julio de 2003”

2. Hechos 1 La tutela de la referencia se presentó el 4 de septiembre de 2015.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución N° 18597 del 8 de octubre de 19972, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL (hoy liquidada), reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a la señora MARY FLORENIA GARCÍA DE LOZANO. Para la fecha de expedición de dicha resolución, la accionante se encontraba laborando en la Institución Educativa San Simón (Institución Educativa Montealegre) - Ibagué, en calidad de docente nacional, de conformidad con la certificación expedida por la Gobernación del Tolima, obrante en folios 23 y 24 del anexo. 2.2. En escrito del 28 de agosto de 2002, la accionante le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la reliquidación de su pensión de jubilación, petición resuelta favorablemente por medio de la Resolución No. 13665 del 24 de julio de 2003, que elevó la cuantía de la pensión.

2.3. El 8 de noviembre de 2004, la señora García de Lozano le solicitó a CAJANAL “que la pensión de gracia que le había sido reconocida, -(mediante Resolución N° 18597 del 8 de octubre de 1997)- le fuere reliquidada a partir del 24 de noviembre de 1995”3, fecha en la que adquirió el estatus para pensionarse, petición negada mediante Resolución N° 25428 del 26 de mayo de 2006. 2.4. Contra esta última resolución, la accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, que en providencia del 28 de abril de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión gracia de la demandante, a lo que se dio cumplimiento en Resolución N° UGM 010777 del 28 de septiembre de 2011. 2.5 Señala la accionante que, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendía la reliquidación de la pensión gracia, con fundamento en la Resolución N° 18597 del 8 de octubre de 1997, sin que se demandara la posterior reliquidación contenida en la Resolución No. 13665 del 24 de julio de 2003, por lo 2 Folio 12 expediente en préstamo. 3 Folio 29 Ibídem. que consideró arbitrario por parte de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidación, que excluyera la última resolución, del acto administrativo proferido en cumplimiento de la orden judicial (esto es la Resolución N° UGM 010777 del 28

de septiembre de 2011). 2.6. Por lo anteriormente expuesto, el 23 de diciembre de 2011, la señora García de Lozano le solicitó a CAJANAL EICE en liquidación, la adición de la Resolución N° UGM 010777 del 28 de septiembre de 2011, aplicando el principio de favorabilidad para obtener una mayor cuantía en la mesada de la pensión gracia. 2.7. Al no obtener una respuesta por parte de dicha entidad, la accionante interpuso una nueva acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de declarar la nulidad del acto ficto o presunto que negó las solicitudes realizadas el 23 de diciembre de 2011. 2.8. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, en providencia del 30 de mayo de 2014, declaró probadas de oficio la excepción de cosa juzgada y la de inexistencia del derecho a reclamar por parte de la demandante, por lo que negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, manifestó que “el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, resolvió de fondo el litigio de la reliquidación de la pensión gracia de la señora Mari (SIC) Florenia García de Lozano, por tanto no puede pasar se inadvertido que dicha circunstancia obedece a que la actora luego de obtener por sentencia judicial el derecho reclamado, elevó una reclamación administrativa que pretendía en esencia nuevamente cambiar la reliquidación de su pensión gracia, litigio que ya se encontraba consumado existiendo por ende una decisión definitiva y previa al presente asunto”4.

2.9. La anterior decisión fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo del Tolima que, en sentencia del 3 de julio de 2015, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es viable la reincorporación de la accionante en la nómina de pensionados, teniendo en cuenta para tal fin la Resolución N° 13665 del 24 de julio de 2003, que reliquidó la pensión gracia de la accionante, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo 4 Folio 131 Ibídem. expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 2005, que establece que “no se liquida con base en el valor durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus”5.

3. Fundamentos de la acción Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora Mery Florenia García de Lozano pretende que se dejen sin efectos las sentencias del 30 de mayo de 2014 y el 3 de julio de 2015, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al considerar que incurrieron en defecto sustantivo. 3.1. Expone que el tribunal hace una interpretación errónea de la normativa aplicable a la liquidación de la pensión gracia, para lo cual manifestó que: “Pese a que el Tribunal hace un recuento normativo acertado sobre la

pensión de gracia, olvida que la compatibilidad entre el disfrute de pensión y sueldo, no conlleva la pérdida del derecho que le asiste a la docente pensionada una vez producido su retiro del servicio, a que se le reliquide la pensión a efecto de que en cumplimiento total e integro de los (SIC) dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 y artículo 5 del Decreto reglamentario No. 1743 del mismo año, se le atempere la cuantía pensional al setenta y cinco por ciento (75%), de la totalidad de factores salariales ahí si durante su último año de servicio”6.

4. Trámite procesal Mediante auto del 16 de septiembre de 2015 se admitió la solicitud de amparo, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados (fl 64)

5. Intervenciones 5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, por medio del Subdirector Jurídico, rindió el informe respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la presente 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 24 de enero de 2013 Rad. 0500102331000200406407-01 (2435) 6 Folio 12. acción de tutela, por cuanto en las decisiones judiciales atacadas no se configuró ninguna vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la accionante.

5.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, por conducto de su titular, manifestó que lo que en realidad pretende la accionante es obtener, por vía de tutela, lo que no obtuvo dentro del proceso ordinario en donde se garantizó el derecho al debido proceso de las partes y se profirieron providencias con todas las garantías procesales, siguiendo los lineamientos de motivación y congruencia previstos en los artículos 187 del CPACA y 280 y 281 del CGP. 5.3. El Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del Magistrado Belisario Beltrán Bastidas, señaló que la tutela es improcedente, por lo que no debe accederse a las pretensiones de la misma, para lo cual transcribió la decisión proferida por ese despacho, atacada mediante la presente acción. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA Según el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los

particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar, si el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, al proferir las sentencias del 30 de mayo de 2014 y el 3 de julio de 2015, respectivamente, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la misma accionante, incurrieron en defecto material o sustantivo, al interpretar erróneamente la normativa aplicable a la liquidación de la pensión gracia.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, como ha sido reconocido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-590 de 20057, y por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 31 julio 31 de 2012, que unificó su jurisprudencia respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y posteriormente, en la sentencia de agosto 5 de 20149, en la que unificó su jurisprudencia sobre la posibilidad de interponer la acción de tutela contra las sentencias del mismo Consejo de Estado, y respecto de las condiciones o requisitos para su procedencia10.

7 Sentencia en la que la Corte Constitucional precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P. María Elizabeth García González. Según la providencia: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]”. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 El Consejo de Estado, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, diferenció los siguientes dos requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia

judicial, los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional y, finalmente, v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y que se exija un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 2.1. Defecto material o sustantivo

El defecto material o sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. La Corte Constitucional, de forma reiterada y, particularmente en la sentencia de unificación SU-448 de 2011, ha definido los alcances de este defecto: “5.1. En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el ámbito de lo que ha denominado defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, ‘no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador’; (ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o ‘la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes’ o cuando en una decisión judicial ‘se aplica una norma

jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial’; (iii) cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza ‘para un fin no previsto en la disposición’; (vi) cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; (vii) cuando se desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto. 5.2. Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales: (vii) cuando la actuación no está justificada en forma suficiente de manera que se vulneran derechos fundamentales; (viii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial. o (ix) ‘cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una violación manifiesta de la Constitución’”11. En atención a lo dicho, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso.

3. Análisis del caso concreto 3.1. La señora Mary Florenia García de Lozano manifiesta que las autoridades judiciales accionadas desconocieron que los docentes tienen la posibilidad que disfrutar de manera simultánea de la pensión gracia y de una asignación básica,

por lo que los factores devengados después de adquirir el estatus de pensionada, deben ser incluidos en nuevas reliquidaciones. 3.2. La pensión gracia es una prestación especial regida por su propia normativa, esto es, por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933; y consiste en una prerrogativa gratuita o dádiva otorgada por el Estado a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a él, y se otorga previo cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, independiente a los que rigen a los empleados públicos, de allí que regulación constituye un régimen pensional especial. Sobre la naturaleza jurídica de la pensión gracia de jubilación, la jurisprudencia del Consejo de Estado es unánime en sostener que esta prestación, “…fue instituida por la Ley 114 de 1913 como un reconocimiento a la importante y difícil labor desarrollada por los docentes y a su vez, como contraprestación por la baja remuneración que recibían. En principio, fue otorgada a los maestros de escuelas primarias oficiales, que cumplieran los requisitos consagrados en el artículo 4º, por servicios prestados a los departamentos y a los municipios. Posteriormente, tal prerrogativa se extendió a otros empleos docentes. Tal como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina, es una pensión especial que emana de una ley que regula exclusivamente 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. La postura asumida en esta sentencia fue reiterada en la sentencia SU-917 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

su reconocimiento y pago, y por tal motivo ha sido denominada como “gracia” otorgada por el Estado a los educadores oficiales que cumplieran con los requisitos señalados en los artículos 1º y 4º de la Ley 114 de 1913. La anterior disposición permite expresamente la compatibilidad entre dos tipos de prestaciones sociales: las de carácter ordinario y la especial, esto es, entre la pensión gracia y las demás pensiones consideradas como ordinarias (vejez, jubilación e invalidez). En efecto, aunque el legislador de 1913 no previó de manera expresa la coexistencia entre las pensiones gracia y de invalidez, al ser el régimen pensional de los docentes de carácter especial, significa que si en el mismo no se prohibió la compatibilidad de la pensión ordinaria con la gracia, no hay razón para concluir que respecto de ellos exista incompatibilidad para percibir la pensión gracia y la de invalidez, cuando por regla general están habilitados para devengar las dos pensiones. De acuerdo con lo anterior, es evidente que las normas que gobiernan la pensión gracia contemplan una excepción a la prohibición establecida en la Constitución Política de recibir dos asignaciones del tesoro público, pues permiten percibir dos pensiones a la vez, la gracia y la ordinaria, e incluso, otorgan la posibilidad de que los beneficiarios puedan seguir devengando un salario en razón a los servicios docentes, mientras continúen laborando hasta la edad de retiro forzoso”12 (Resaltos del Despacho). Y no sobre anotar que el carácter de excepcional de esta prestación, tiene su fundamento en la prohibición constitucional según la cual, ninguna persona

“….puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que, en casos especiales determine la ley” (artículo 128, Carta Política). La Sección Segunda del consejo de Estado, ha reiterado lo anterior en reciente jurisprudencia, así: “…La pensión mensual vitalicia de jubilación, también denominada “Pensión Gracia”, es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 de 1913 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en éste caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de la Caja Nacional. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los Inspectores de Instrucción Pública y con la Ley 37 de 1933, a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. 12 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del 15 de Febrero de 2007. C.P Dr. Alberto Arango Mantilla. Exp. 1456-06.– Véase en igual sentido: Sentencia del 15 de Mayo de 2008, C.P Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. 25000-23-25-000-2005-02018-01(2055-06); y Sentencia del 05 de Junio de 2008, C.P Dr. Jaime Moreno García, Exp. 25000-23-25-000-2003-09010-01(0874-07).

La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º, estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos. La Ley 4ª de 1966 por su parte, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala) Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de las entidades de derecho público. De otra parte, la Ley 5ª de 1969 precisó en su artículo 2º que: "(…) se

entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios(…)". Ahora, en el año de 1985, con la expedición de la Ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios13. Sin embargo, esta normatividad exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibídem: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) 13 Artículo 1º y 3º. La norma es suficientemente clara al respecto, y lógico es deducir, que pensiones de régimen especial como la que nos ocupa, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1°.

Al respecto, resulta claro que la excepción analizada anteriormente, consagrada en la Ley 33 de 1985, impide la aplicación de las disposiciones generales allí contenidas frente a la liquidación pensional de la pensión aludida, por lo que se habilita la observancia de lo dispuesto en éste sentido en el régimen anterior contenido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario -1743 de 1966referenciados inicialmente, ya que no discriminó ni excluyó de su aplicación pensión alguna de las percibidas por los servidores oficiales, de manera que la pensión gracia al tenor de estas disposiciones, debe liquidarse en la forma allí señalada, es decir, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social o mejor, sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, como pretende la entidad demandada, en tanto estos resultan inexistentes frente a dicha prestación, por el contrario como se señaló anteriormente, debe efectuarse sobre la t