CE-11001-03-15-000-2015-02485-01(AC)-2015

CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / TEMERIDAD

• Elementos / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Respecto de la configuración de la figura de la temeridad en el proceso de la referencia, observa la Sala que de la lectura de la sentencia de 17 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…), que resolvió la primera acción de tutela formulada por el actor, se evidencia que en efecto, como el advierte la Sección Quinta de esta Corporación se presenta identidad de partes; causa petendi; y objeto, con la presente acción de tutela; circunstancias por las que se cumplen todos los requisitos para que se configure una actuación temeraria.(…) advierte la Sala que en el escrito de tutela no expuso argumento alguno encaminado a justificar la circunstancia por la cual ejerció la presente acción de tutela contra los demandados por los mismos hechos. En razón de lo anterior, se concluye que en el presente caso se presentan todos los elementos para considerar la acción de tutela temeraria (…) dicha decisión de tutela, según el sistema de información de la página web de la Corte Constitucional, goza de los atributos de la cosa juzgada, en tanto que se encuentra en firme y no fue seleccionada para su revisión eventual, lo cual impide que la Sala reabra un nuevo debate sobre lo que ya fue decidido frente a las garantías fundamentales antes aludidas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 80 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla los conceptos y requisitos de configuración de la temeridad en la acción de tutela y la relación con la figura jurídica de la cosa juzgada. De otra parte alude al tema de la sanción a imponer por la configuración de la temeridad, al respecto ver la sentencia T-721 de 2003,

M.P. Álvaro Tafur Galvis, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02485-01(AC)

Actor: MARCO ANTONIO BOCANEGRA RODAS

Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE CALI Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Se decide la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El 7 de septiembre de 2015, el ciudadano Marco Antonio Bocanegra Rodas, en nombre propio, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales el debido proceso y a la igualdad que considera violados con ocasión de las sentencias de 11 de noviembre de 2011 y 28 de enero de 2013 dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra la Nación−Ministerio de Defensa−Policía Nacional−, identificado con número de radicado 76001-23-01007-200800120. I.2 HECHOS El señor Marco Antonio Bocanegra Rodas se desempeñó como miembro activo de la Policía Nacional desde el 2 de abril de 1998 hasta el 1 de febrero de 2008 Mediante Resolución 003 de 2008 (31 de enero) expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, fue retirado en ejercicio de la facultad discrecional que ostenta la Dirección de la Policía Nacional. Con ocasión de su desvinculación, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa−Policía Nacional−, puesto que consideró que el acto administrativo que lo retiró del servicio violó lo dispuesto en los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 92 y 218 de la Constitución Política, 30 del C.C.A., 55 y 62 del Decreto Ley 1791 de 20001 y 4º 1 “DECRETO 1791 DE 2000 (septiembre 14) ”Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” (…)

de la Ley 857 de 20032, toda vez que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro debe obedecer al mejoramiento del servicio y no a la voluntad caprichosa de la demandada. De la demanda conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali quien mediante sentencia de 11 de noviembre de 2011, denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró que el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali ejerció debidamente la facultad discrecional de retiro establecida en el artículo 4º de la Ley 857 de 2003. ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en

forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectivapara los demás uniformados.” 2 “LEY 857 DE 2003(diciembre 26) ”Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” (…) ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales. El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de

Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior. PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000. PARÁGRAFO 2o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. Al respecto, consideró que el acto acusado fue expedido previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Metropolitana de Santiago de Cali, que el actor no logró demostrar que su retiro se fundó en razones diferentes al buen servicio, que su desvinculación haya desmejorado la prestación del mismo o que su permanencia en el cargo era indispensable para el funcionamiento de la entidad. Respecto de la motivación del acto de retiro señaló: “Como se anotó en precedencia, el Comandante del Departamento de Policía Metropolitana Santiago de Cali, para expedir el acto administrativo acusado contó con la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Metropolitana de Santiago de Cali para suboficiales, personal del nivel

ejecutivo y agentes, requisito único exigido por la norma que le otorga la competencia en cuyo ejercicio produjo el retiro del actor. Siendo ello así, no es de recibo el argumento vertido por el actor en el concepto de violación referente a la transgresión al debido proceso, porque de conformidad con lo anterior, la norma solo exige que exista recomendación previa, como en el presente caso. En el sub examine, la decisión fue tomada por el Comandante del Departamento de Policía Metropolitana del Valle, y la misma está orientada por la necesidad del buen servicio y no por razones de índole disciplinaria o penal, el acto que retiró del servicio al Actor, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere motivación alguna que indique cual fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere.” Inconforme con la decisión, el demandante presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala de Descongestión), quien mediante sentencia de 28 de enero de 2013 confirmó el fallo de primera instancia. El ad quem consideró que, conforme con el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 20003 y el artículo 4 de la Ley 857 de 20034 la facultad de retiro del personal de la Policía Nacional es discrecional y está justificada por las razones del servicio y 3 Ob cit 4 Ibídem que esto no es de ninguna manera una sanción, también sostuvo que el acto

administrativo de retiro debe cumplir con las etapas y procedimiento correspondiente así como debe ser expedido por la autoridad competente, en el caso, el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali. Así lo señaló: “Si bien es cierto que el apoderado judicial de la parte actora manifiesta que el señor BOCANEGRA RODAS se desempeñó idóneamente como Agente de la Policía Nacional, es decir que tuvo un muy buen ejercicio dentro de la institución, no lo es menos que la eficiencia en el servicio por sí sola no otorga la inamovilidad, en el entendido de que son múltiples y diversas las razones que debido al cumplimiento de las metas u objetivos institucionales, pueden llevar al nominador a realizar ajustes que su juicio resulten pertinentes, entre ellas, el hecho de retirar del servicio activo de la Policía Nacional a un personal de la institución de conformidad a la ley 857 de 2003 y el Decreto Ley 1791 de 2000, sin que ello implique la configuración de alguna causal de anulación del acto de retiro. Debe tenerse en cuenta igualmente, que la decisión de separar del servicio a un miembro de la Policía Nacional, no se traduce en una sanción o una tacha a su desempeño administrativo, motivo por el cual no es del caso considerar que el desempeño normal o eficiente del gendarme en un momento determinado y que lo ha hecho merecedor de distintos reconocimientos, sea una razón que inhiba a la administración de esa posibilidad de desvinculación de sus miembros. El hecho de que el miembro de la Policía Nacional retirado tuviera una buena hoja de vida por su desempeño, no es óbice para inhibir a la

administración de su facultad discrecional, puesto que la eficaz y adecuada prestación del servicio no son sinónimo de estabilidad.” A juicio de la parte actora, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Descongestión, al proferir las sentencias de 11 de noviembre de 2011 y 28 de enero de 2013, respectivamente, desconocieron el precedente judicial de la Corte Constitucional que establece que el retiro de los miembros de las Fuerzas Armadas por razones del servicio debe contar con motivación adecuada y suficiente. En ese sentido, el actor cita las sentencias SU-288 de 20155, SU-053 de 20156, 5 SU-288 de 2015 M.P: Mauricio González Cuervo 6 SU-053 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. SU-556 de 20147, SU-917 de 20108, T-720 de 20109, T-824 de 200910, T-655 de 200911, T-456 de 200912, T-296 de 200913, T-111 de 200914, T-1173 de 200815, T432 de 200816, T-816 de 200217. 1.3. PRETENSIONES El actor solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias cuestionadas y se ordene al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca en Descongestión, que dentro de un término razonable, dicten sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y se observe el precedente vertical fijado

por la Corte Constitucional en las sentencias cuyo desconocimiento invocó. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia fechada el 11 de septiembre de 2015, que ordenó la notificación de las autoridades judiciales18 accionadas con el objeto de que ejercieran su derecho de defensa. Asimismo, se dispuso la vinculación del Ministerio de Defensa y de la Dirección de la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso.

1.5 CONTESTACIONES

7 SU-556 de 2014 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez 8 SU-917 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio 9 T-720 de 2010 M.P Nilson Pinilla Pinilla 10 T-824 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva 11 T-655 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa 12 T-456 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva 13 T-296 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva 14 T-111 de 2009 M.P Clara Elena Reales Gutiérrez 15 T-1173 de 2008 M.P Jaime Córdoba Triviño 16 T-432 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 17 T-816 de 2002 M.P Jaime Córdoba Triviño 18 Folios 42 del cuaderno principal 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Sala de Descongestión) solicitó negar el amparo deprecado por el actor, puesto que la providencia objeto de la presente acción de tutela fue proferida teniendo en cuenta el Decreto Ley

1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 aplicables al caso concreto, las pruebas allegadas al proceso, para concluir que no había lugar a decretar la nulidad del acto por medio del cual se desvinculó del servicio al actor en ejercicio de la facultad discrecional. Señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la expedición de las sentencias objeto de la presente acción, se agotaron todas sus etapas, se profirió la sentencia de primera instancia, el actor tuvo la oportunidad de interponer el recurso pertinente, el cual fue resuelto de manera adversa en la providencia de 28 de enero de 2013. Indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que se presentó más de dos (2) años y medio después de proferida la sentencia de 28 de enero de 2013 que puso fin al proceso hoy cuestionado. 1.5.2. El Secretario General de la Policía Nacional, puso de presente que el 27 de septiembre de 2013 la misma entidad ya había ejercido su derecho de defensa en una acción de tutela instaurada por el mismo actor y por los mismos hechos, la cual fue resuelta en sentencia de 17 de octubre de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Segunda (Subsección B), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez19. Señaló que la acción de tutela no cumplió el principio de inmediatez toda vez que se presentó treinta y dos (32) meses después de proferida la sentencia de 28 de

enero de 2013, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

II. EL FALLO IMPUGNADO 19 Sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013. Expediente núm. 2015-01964-00. Actor: Marco

Antonio Bocanegra Rodas. Consejero Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 22 de octubre de 2015, denegó por temeridad la presente acción de tutela pues consideró que el actor presentó con anterioridad otra acción de tutela con la finalidad de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad por los mismos hechos y con las mismas pretensiones que la acción de la referencia.

En ese sentido manifestó: “De entrada la Sala advierte que el señor Marco Antonio Bocanegra Rodas, por segunda vez, ejerce acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para obtener la nulidad de la Resolución en mención por medio de la revocatoria de las sentencias del 11 de noviembre de 2011 y del 28 de enero de 2013 que, se reitera, negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que adelantó contra la Policía Nacional. (…) Como se dijo, dicho escrito dio origen al proceso radicado con el No. 2013-01964-00, dentro del cual pretendió que “ se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad… y por lo tanto solicitó…declarar la nulidad de las sentencias acusadas y del acto administrativo demandado, en aplicación del precedente constitucional” (…) En conclusión, se encuentra acreditado que contra el Juzgado Cuarto

Administrativo de Descongestión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – en cuanto no accedieron a la pretensión de declarar la nulidad de la resolución 003 del 31 de enero de 2008-, el tutelante ya había presentado otra acción de tutela que conoció la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual mediante sentencia de 17 de octubre de 2013, negó la acción instaurada por el señor Marco Antonio Bocanegra Rodas. Por lo tanto, la Sala observa que la pretensión del actor en orden a analizar la nulidad de la resolución mencionada con el fin de obtener una respuesta favorable a sus peticiones, pasa por alto que la acción de tutela es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, y no una instancia más para acceder a solicitudes que han sido resueltas en oportunidades anteriores.”

III. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia pues consideró que en el presente caso se demostró la vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, respecto de la facultad discrecional de retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda de la acción de tutela encaminados a demostrar que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vía de hecho al desconocer la jurisprudencia citada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se

dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2. Caso concreto. El señor Marco Antonio Bocanegra Rodas, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión de las sentencias de 11 de noviembre de 2011 y 28 de enero de 2013 dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra la Nación−Ministerio de Defensa−Policía Nacional−, por cuanto considera que los demandados desconocieron el precedente judicial de la Corte Constitucional en lo concerniente al ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de las fuerzas armadas. Por su parte, la Sección Quinta de esta Corporación denegó el amparo deprecado por temeridad, toda vez que el actor presentó con anterioridad otra acción de tutela por los mismos supuestos de hecho y con las mismas pretensiones, la cual fue resuelta desfavorablemente por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de octubre de 2013 (M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez) en el proceso con número de radicación 11001-03-15-000-2013-01964-00. Corresponde a la Sala, determinar si efectivamente, en el presente caso se configuran los presupuestos para considerar que la presente acción de tutela fue ejercida de manera temeraria; y, si en caso de no darse los supuestos para la aplicación de dicha figura, resulta procedente el amparo de los derechos fundamentales del actor al debido proceso y de igualdad por parte de los

demandados por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional en el tema del ejercicio de la facultad de retiro de los funcionarios de las fuerzas armadas. Respecto de la configuración de la figura de la temeridad en el proceso de la referencia, observa la Sala que de la lectura de la sentencia de 17 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez) en el proceso con número de radicación 11001-03-15-0002013-01964-00, que resolvió la primera acción de tutela formulada por el actor, se evidencia que en efecto, como el advierte la Sección Quinta de esta Corporación se presenta identidad de (i) partes; (ii) causa petendi; y (iii) objeto, con la presente acción de tutela; circunstancias por las que se cumplen todos los requisitos para que se configure una actuación temeraria. En efecto, en la providencia de 17 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se señaló:

“CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE

PÁEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).

REF: EXPEDIENTE No. AC-11001-03-15-000-2013-01964-00

ACTOR: MARCO ANTONIO BOCANEGRA RODAS

ACCIONADO: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CALI

Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Marco Antonio Bocanegra Rodas contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Marco Antonio Bocanegra, actuando por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, remuneración mínima vital y estabilidad en el empleo. Como consecuencia solicitó declarar la nulidad de las sentencias acusadas y del acto administrativo demandado, en aplicación del precedente constitucional. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El actor ingresó al curso del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en la Escuela Simón Bolívar de Tulúa el 2 de abril de 1998, culminado el 10 de diciembre del mismo año y desde entonces, fue designado para prestar servicios de vigilancia en diferentes unidades de la Policía Metropolitana de Cali; destacándose por el buen servicio, la puntualidad en el cumplimiento de sus deberes y la lucha contra la delincuencia, lo cual dio lugar a varias felicitaciones por parte de sus Superiores. Prestó el servicio sin más contratiempos que los rutinarios del servicio hasta que el 1º de febrero de 2008, cuando de manera inexplicable fue retirado del empleo por razones del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional por el Director General de la Policía Nacional mediante la

Resolución No. 003 de 31 de enero del mismo año. El acto administrativo que lo retiró del servicio activo y la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Metropolitana para Suboficiales y personal del nivel ejecutivo carecen de motivación y no tienen un concepto previo “(…) pues no es un verdadero concepto previo el señalamiento de unos policiales anotando su número de documento de identificación para luego indicar que se recomienda el retiro discrecional (…) no, este no es un concepto, es solo la recomendación de unos retiros sin exteriorizar cuales son las razones para dichas recomendaciones, lo cual no deja de ser un acto caprichoso y subjetivo (…)”, contrario a lo establecido por vía jurisprudencial por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, al sostener que el ejercicio del poder no puede ser ni arbitrario ni omnímodo. Por lo anterior, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fallada en Primera Instancia mediante sentencia de 11 de noviembre de 2011 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali, negando las pretensiones de la demanda. El tutelante interpuso recurso de apelación, desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 28 de enero de 2013, que confirmó la decisión del A quo. (...) CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en establecer si procede la tutela incoada contra las providencias de 11 de noviembre de 2011 y 28 de enero de 2013, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En caso de que

fuera viable, es necesario establecer si a fin de salvaguardar los derechos fundamentales del señor Marco Antonio Bocanegra Rodas, debe ordenársele al Ad quem, proferir una nueva decisión accediendo a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.” De lo anterior se desprende que ambas acciones de tutela fueron presentadas (i) por el señor Marco Antonio Bocanegra Rodas en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; (ii) por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad por parte de los demandados por desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional en el tema del ejercicio de la facultad de retiro de los funcionarios de las fuerzas armadas; (iii) con la pretensión de dejar sin efectos las sentencias de 11 de noviembre de 2011 y 28 de enero de 2013 dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional-, identificado con número de radicado 76001-23-01-007-200800120. Asimismo, advierte la Sala que en el escrito de tutela no expuso argumento alguno encaminado a justificar la circunstancia por la cual ejerció la presente acción de tutela contra los demandados por los mismos hechos. En razón de lo anterior, se concluye que en el presente caso se presentan todos los elementos para considerar la acción de tutela temeraria. Observa la Sala que dicha decisión de tutela, según el sistema de información de la página web de la Corte Constitucional, goza de los atributos de la cosa juzgada,

en tanto que se encuentra en firme y no fue seleccionada para su revisión eventual, lo cual impide que la Sala reabra un nuevo debate sobre lo que ya fue decidido frente a las garantías fundamentales antes aludidas. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la actuación temeraria prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, además de otorgarle al juez de instancia la facultad de rechazar o decidir desfavorablemente “todas las solicitudes”, le habilita en armonía con lo previsto en el artículo 80 del Código General del Proceso, para sancionar pecuniariamente a los responsables. Sin embargo, y en aras de hacer efectivos los principios constitucionales de buena fe y de presunción de inocencia previstos en los artículos 29 y 83 del Texto Superior, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la imposición de cualquier sanción pecuniaria debe someterse al respeto del derecho de audiencia bilateral y contradicción. Así las cosas, es imprescindible otorgar al imputado, en el mismo proceso en que supuestamente se incurrió en la actuación temeraria, la oportunidad de ser oído respecto del comportamiento desleal que se le endilga, de ejercer cabalmente su derecho de defensa y de presentar las pruebas que corroboren su punto de vista. Sobre la materia, la Corte Constitucional textualmente ha manifestado: “(...) 5.1 La Carta Política presume la buena fe en todas las actuaciones de los asociados, inclusive en aquellas que fungen como contrarias a derecho y por ende sancionables, porque el artículo 29 del mismo

ordenamiento establece la presunción de inocencia y la necesidad de desvirtuarla en todos los casos, con sujeción a las reglas de cada juicio y al derecho de defensa. (...) Ahora bien, tanto el artículo 38 en cita, como los artículos 72 y 73 del Código en mención permiten imponer las sanciones por temeridad dentro del mismo asunto, pero, en este caso, como en todas las actuaciones judiciales y administrativas, deberán respetarse la audiencia y contradicción del imputado; aspectos de especial significación y cuidado, cuando quien acude en demanda de protección constitucional lo hace sin asesoría de un profesional del derecho. Por ello el Código en mención, si bien prevé la sanción, asimismo regula un trámite incidental para imponerla, amén que, de ordinario, en los asuntos civiles las partes y los terceros acceden a la justicia debidamente representados. De suerte que el fallador de instancia conculcó las garantías constitucionales de la actora al sancionarla, sin permitirle ejercer su derecho a la defensa, de modo que la sanción tendrá que ser revocada. (...)” .20 Así las cosas, a efectos de proceder a imponer una sanción a la accion