CE-11001-03-15-000-2015-02628-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO A

LA IGUALDAD / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL / LÍMITE INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL

CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA

[P]ara la Sala es claro que si bien los funcionarios de la Policía Nacional cuentan con un régimen de carrera, prestacional y disciplinario especial, no es menos cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-053 de 2015 extendió la aplicación de los límites indemnizatorios expuestos en la sentencia SU-556 de 2014, a todos los uniformados. Así las cosas, de declararse la nulidad de un acto administrativo de retiro, independientemente que se trate de un personal oficial, suboficial o del nivel ejecutivo, la autoridad judicial debe observar lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación antes mencionadas, en consideración a que se trata de indemnizar el daño cierto y efectivamente causado con independencia de la calidad del uniformado y la entidad en la que preste sus servicios. (…) la autoridad judicial accionada (…) desconoció los topes indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional en providencias de unificación que (…) son de carácter vinculante, y por ende, vulneró el derecho fundamental de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posición de la sección quinta de esta Corporación respecto el carácter vinculante de los fallos de la Corte Constitucional, consultar la sentencia del 25 de febrero de 2016, exp. 11001-0315-000-2016-00103-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. De otra parte la sentencia reitera la postura de esta Corporación respecto los topes indemnizatorios de los miembros de la fuerza pública, al respecto, ver la sentencia del 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2016-01066-01, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02628-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL,

SECRETARÍA GENERAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Rodrigo Serrano Cachaya, en su calidad de tercero con interés jurídico, contra el fallo del 13 de octubre de 2016, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental a la igualdad de la parte actora y, en consecuencia ordenó, entre otras cosas, dejar sin efectos la sentencia del 19 de

agosto de 2015 dictada por la autoridad judicial accionada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 23 de septiembre de 2015 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 19 de agosto de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva del 31 de enero de 2013 que había declarado la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor Rodrigo Serrano Cachaya y, entre otras cosas, estableció: “ordenar a la parte demandada a reconocer y a pagar al señor Rodrigo Serrano Cachaya los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos a que tenga derecho y demás haberes causados y dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta cuando se realice el reintegro, previas deducciones de Ley a que hubiere lugar.”1 Lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Rodrigo Serrano Cachaya contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, radicado con el número 2006-00103-01. A título de amparo constitucional solicitó: 1 Folio 31. “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia de

fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Magistrada Ponente: Carmen Emilia Montiel Ortiz, publicada por edicto el nueve (9) de septiembre de 2015, demandante Agente Rodrigo Serrano Cachaya, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, vulneró el derecho a la igualdad y al Debido Proceso, de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de remplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó”. 2

La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, la cual a su juicio, hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública los límites previstos en la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014 dictada por la misma Corporación con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se estableció un tope a la indemnización ordenada en casos de

reintegro, en los siguientes términos: “…a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”3 2 Folio 10. 3 Corte Constitucional, Sentencia SUdel 24 de julio de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila, al confirmar la decisión del Juzgado de primera instancia, dejó en firme la indemnización que se estableció de la siguiente manera: “Ordenar a la parte demandada a reconocer y pagar al señor RODRIGO SERRANO CACHAYA, los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos a que tenga derecho y demás haberes causados y dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta cuando se realice el reintegro, previas las deducciones de Ley a que hubiere lugar.”4 Así las cosas, para la parte actora, la decisión del Tribunal Administrativo del Huila del 19 de agosto de 2015, va en contravía de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación antes mencionadas, lo que, a su juicio, implica una afectación al patrimonio del Estado Colombiano, ya que el reintegro y pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir por el señor Rodrigo Serrano Cachaya durante todo el tiempo de su desvinculación del servicio

activo, contando los costos de liquidación de las cesantías, trae graves repercusiones económicas para la entidad. Igualmente, la parte actora expuso que en la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 la Corte Constitucional estableció: “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.”5

2. Hechos probados y/o alegados 4 Folio 31. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Rodrigo Serrano Cachaya, quien se desempeñaba como Agente de la Policía Nacional, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución No. 000051 del 19 de octubre de 2005 expedida por el Comandante del Departamento de Policía del Huila, por medio de la cual se le retiró del servicio activo por voluntad de la

Dirección General de la Policía Nacional.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, autoridad que mediante sentencia del 31 de enero de 2013 declaró la nulidad del acto demandado y, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor Cachaya, así como el pago de salarios, prestaciones sociales y emolumentos a que tuviere derecho desde la fecha de su desvinculación hasta el momento del reintegro.  Inconforme con la decisión de primera instancia, la Policía Nacional la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Huila, autoridad judicial que en sentencia del 19 de agosto de 2015, confirmó la sentencia de apelada. Como fundamento de su decisión, argumentó que la facultad discrecional otorgada por la ley a instituciones como la Policía Nacional, no podía afectar derechos fundamentales de sus funcionarios, actuando arbitrariamente. Igualmente, la autoridad judicial explicó que la Corte Constitucional en la Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 indicó que, si bien los actos expedidos en uso de las facultades discrecionales deben estar debidamente motivados, explicando las razones que llevan a la desvinculación del personal en servicio activo, cuando dicha motivación no obra de forma expresa debe verse reflejada en el conjunto de documentos que conforman el discurrir laboral del empleado. Así las cosas, en el caso del señor Serrano Cachaya, el Tribunal Administrativo del Huila, puso de presente que “las calificaciones no pueden verse de forma aislada sino en armonía con el desempeño del empleado registrado en el folio de vida, por ello, observando que durante su vida

laboral – conforme a la prueba aportada en el plenario-, obtuvo calificaciones superiores o excelentes, además de diversas felicitaciones en su folio de vida, se le debe tener como un empleado de calidades excelsas, reiterando que consta en el plenario que su retiro del servicio obedeció a la investigación disciplinaria adelantada en su contra, que concluyó con el archivo de la misma.”6

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 8 de octubre de 20167, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila. Igualmente, vinculó en calidad de terceros con interés jurídico al Juez Segundo Administrativo de Descongestión de Neiva y al señor Rodrigo Serrano

Cachaya. Por auto del 18 de diciembre de 20158, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación ordenó la publicación en la página web del Consejo de Estado, por el término de 5 días, por cuanto la notificación por correo certificado del señor Rodrigo Serrano Cachaya no había sido posible9. A folio 143 del expediente obra la constancia de la publicación ordenada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.2. Contestación de Tribunal Administrativo del Huila 6 ? Folio 41. 7 Folio 98. 8 Folio 141. 9 A folio 62 obra la constancia de devolución del correo certificado enviada al señor Rodrigo Serrano Cachaya. La autoridad judicial accionada fue notificada mediante oficio No. 670910 del 18 de

octubre de 2016, enviado por correo electrónico en la misma fecha. No obstante, guardó silencio. 3.3. Contestación del señor Rodrigo Serrano Cachaya Mediante escrito del 22 de enero de 2016, el tercero vinculado rindió informe en relación con la demanda de tutela de la referencia, en el cual indicó que la acción de tutela no constituía otra instancia dentro del proceso ordinario. Así las cosas, a juicio del señor Serrano Cachaya la autoridad judicial accionada actuó “con fino pulso jurídico para resolver las pretensiones de la demandada Policía Nacional”11, por lo que no resultaba procedente acceder a las súplicas de la presente solicitud de amparo. 3.3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 13 de octubre de 2016, por medio de la cual amparó el derecho fundamental a la igualdad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior ordenó: “Dejar sin efectos la sentencia del 19 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila. Ordenar al Tribunal Administrativo del Huila que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, resuelva nuevamente el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 31 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Neiva, conforme con las consideraciones de esta providencia.”12 Como fundamento de su decisión, expuso que la autoridad judicial demandada ordenó, a título de restablecimiento del derecho una indemnización plena por retiro

10 Folio 100. 11 Folio 174. 12 Folio 189 vuelto. ilegal, sin aplicar las reglas de interpretación establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. Así las cosas, indicó que dichas reglas eran de obligatorio cumplimiento para el Tribunal Administrativo del Huila, siendo que a la fecha de expedición de la providencia objeto de censura, ya se habían proferido las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, por ende, al no haber sido observadas por la autoridad judicial accionada, se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.4. Impugnación Mediante escrito del 15 de noviembre de 2016, el señor Rodrigo Serrano Cachaya impugnó la decisión del 13 de octubre de 2016, en el cual indicó que la sentencia SU-053 de 2015 dictada por la Corte Constitucional no es aplicable al personal uniformado de carrera como los oficiales, suboficiales y personal de nivel ejecutivo, los cuales gozan de un régimen especial. Por lo anterior manifestó que la referida sentencia de unificación “tuvo su fundamento legal en UNIFICAR el límite de indemnización que se le debe reconocer a los servidores que hayan sido retirados discrecionalmente por insubsistencia mediante un acto administrativo inmotivado, Sentencia (sic) esta que no es aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional por cuanto estos gozan de un fuero especial por tratarse de un REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA, pues estos no se encuentran en cargos de provisionalidad como lo precisa la Corte Constitucional en su Sentencia”13

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 13 de octubre de 2016, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado. 13 Folio 208.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental a la igualdad de la Policía Nacional, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la autoridad judicial accionada, con la sentencia del 19 de agosto de 2015, los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela por desconocer, presuntamente el carácter vinculante de las sentencias SU-053 del 12 de febrero de 2015 con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-556 del 24 de julio de 2014 con ponencia del Magistrado Luis Guillermo

Guerrero?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional; y (iv) un análisis del caso en concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra 14 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. providencias judiciales16, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de

derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Como quiera que los mismos fueron superados por el a quo constitucional, y no fueron objeto de impugnación, la Sala no se pronunciará al respecto y analizará el fondo del asunto, de cara a los argumentos presentados en el escrito de impugnación. 3.3. El carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional Sobre el particular, la Sala reitera la posición expuesta en fallo del 17 de noviembre del 2016, en el expediente con radicación 11001-03-15-000-2016-00625-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, en donde se fijó posición al respecto en los siguientes términos: “Es tesis de esta Sala lo concerniente a la fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, así como lo es también su 16 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 18 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con

unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. carácter prevalente sobre las interpretaciones de las demás altas corporaciones, por cuanto el referido Tribunal tiene a su cargo la guarda de la supremacía de la Carta Política y, por lo tanto, resulta ser el intérprete autorizado de las disposiciones legales desde el punto de vista de su concordancia con los dictados de la Constitución19: “(…) cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República, sin distingo alguno. (…) En ese sentido, cuando la Corte Constitucional fija el alcance de una norma constitucional, en el caso del control abstracto de constitucional o determina el alcance de un derecho constitucional fundamental, en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, sus decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por ende, vinculan a todos los jueces. En otros términos, el precedente de las llamadas Altas Cortes es obligatorio y vinculante, tanto para estos como para los jueces de inferior jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo

están obligados a su aplicación. (...) En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, 19 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001-03-15-000-2016-00103-00. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente.” (Destacado por la Sala) Sobre la base del criterio expuesto, los pronunciamientos de la Corte Constitucional, cuando definen el contenido y alcance de un texto legal desde la perspectiva propia de los postulados superiores, prevalecen sobre las interpretaciones de las demás altas corporaciones, entre ellas el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Significa lo anterior que aún bajo la circunstancia de que una posición jurisprudencial haya hecho tránsito en cualquiera de las altas corporaciones, si tal criterio difiere del sentado por la Corte Constitucional, ha de prevalecer el de esta última, por cuanto en el ejercicio de sus funciones está fijando doctrina constitucional que tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República.” 3.4.Caso concreto En el caso objeto de estudio, el señor Serrano Cachaya, en su calidad de tercero

vinculado, impugnó la decisión del 13 de octubre de 2016 por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación amparó el derecho fundamental a la igualdad de la Policía Nacional, al considerar que la autoridad judicial accionada inobservó lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 del 12 de febrero de 2015 con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y SU556 del 24 de julio de 2014 con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero. Lo anterior por cuanto, a juicio del tercero vinculado, dichas providencias no son aplicables al personal uniformado de carrera como los oficiales, suboficiales y funcionarios del nivel ejecutivo. Al respecto la Sala manifiesta que comparte la decisión del a quo constitucional, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar, en relación con la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, la Sala reitera el criterio expuesto en la providencia del 24 de noviembre de 2016, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, en la cual se indicó que la Corte Constitucional en la sentencia de unificación antes mencionada dispuso: “…que la jurisprudencia ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, el cual debe corresponder a lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquél ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, esto, con el fin de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación. En razón a lo anterior, fijó una regla, según la cual a la suma

indemnizatoria a que tiene derecho el empleado público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.”20 En efecto la Corte Constitucional indicó que “(…) es claro que una indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto20 Consejo de Estado, Sentencia del 24 de noviembre de 2016. C.P. Albert Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2016-01066-01

sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador. (…) De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos. Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la autoprovisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce

efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales. Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a título de daño por una conducta antijurídica.”21 Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que en “…la sentencia de unificación 556 de 2014, estudió los casos en los que se desvinculó a personas que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera, y estableció que, el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido, de manera que su cuantificación debe coincidir con lo dejado de percibir durante el tiempo que permaneció cesante con motivo del retiro injustificado.”22 Por otro lado, en la Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, la Corte Constitucional hizo referencia a la función constitucional de la Policía Nacional, luego de lo concluyó que: “42. Ahora bien, debido a la importancia de su misión institucional y a que, para su correcto funcionamiento, se hace necesario el seguimiento de códigos jerárquicos, disciplinarios y éticos estrictos, la Policía Nacional cuenta con un régimen de carrera, prestacional y disciplinario especial, cuya regulación es competencia principal del Legislador. En esa medida, se han desarrollado, por parte del Congreso o del

Gobierno Nacional en uso de facultades extraordinarias, diversas normas para establecer el referido marco normativo de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional.” Igualmente, realizó un