CE-11001-03-15-000-2015-02694-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA / ACCIÓN IDÓNEA PARA RECLAMACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / PRECEDENTE - Criterio temporal de aplicación [E]n el asunto bajo estudio la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación vulneró el principio a la confianza legítima y, con ello, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del actor, puesto que para el 9 de octubre de 2000, fecha en la cual se radicó la demanda de reparación directa contra el departamento de Santander, la posición jurídica de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación era que tratándose del retardo en el pago de las cesantías definitivas de un servidor público implicaba una omisión de la administración en el cumplimiento de una operación administrativa y era adecuado ejercer la acción de responsabilidad extracontractual consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, es decir la acción de reparación directa. En efecto, como la propia autoridad judicial accionada explicó, dicha posición se mantuvo hasta el cambio jurisprudencial introducido en la sentencia de 27 marzo de 2007 (…) precisó que por seguridad jurídica y con el fin de no atentar contra el principio de confianza legítima las acciones de responsabilidad extracontractual que hubiesen sido presentadas e instruidas con posterioridad a la sentencia del 23 de febrero de

1998, y antes del cambio jurisprudencial referido, serian tramitadas y resueltas de acuerdo al criterio aceptado al momento en que se presentó la respectiva demanda, es decir, la jurisprudencia inicialmente no exigía ningún requisito adicional para que se interpusiera la acción de reparación directa.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 18 - NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y los requisitos generales y específicos de procedibilidad. También aborda la diferencia entre precedente y jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02694-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO MUJICA JAIMES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 28 de enero de 2016, proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 30 de septiembre de 20151 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Luis Eduardo Mujica Jaimes, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia, de segunda instancia, de 31 de agosto de 2015, dictada por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la del Tribunal Administrativo de Santander2 para, en su lugar, declararse inhibida de fallar por indebida escogencia de la acción3, en el proceso de reparación directa que el actor promovió contra el departamento de Santander y que se tramitó con el radicado No. 68001-23-15-000-2000-03021-01. 1.2. Hechos La presente solicitud de amparo se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia.  El actor estuvo vinculado a la Secretaría de Educación de Santander desde el 1º de enero de 1996 hasta el 30 de agosto del mismo año, fecha en que fue desvinculado. 1 Según sello visible en el folio 1 del expediente. 2 Sentencia de 6 de agosto de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander que había accedido parcialmente a la suplicas de la demanda de reparación directa que promovió el actor

contra el departamento de Santander. 3 La acción presentada fue la de reparación directa y en consideración del a quo la acción que debió presentarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho.  El 4 de septiembre de 1997, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. las cuales solo fueron reconocidas por el Fondo de Cesantías de Santander, mediante Resolución No. 10178 del 15 de diciembre de 1999.  Indicó que la entidad departamental se demoró alrededor de 776 días después de presentar su petición.  Inconforme con lo anterior, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó al departamento de Santander aludiendo el pago tardío de sus cesantías, lo cual, en su sentir le produjo perjuicios materiales y morales.  El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 6 de agosto de 2003, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el departamento de Santander omitió su deber legar de reconocer y pagar oportunamente las cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995.  El actor apeló la decisión de primera instancia, recurso que resolvió la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de agosto de 2015, que revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Santander para, en su lugar, declarar la indebida escogencia de la acción e inhibirse de fallar, toda vez que consideró que la acción pertinente para el efecto era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela

El accionante aludió que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, específicamente, la sentencia 23 de febrero de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicado No. 10813, en donde la sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación había establecido la procedencia de la acción de reparación directa en los casos en que las entidades no hicieran el pago de las cesantías o este fuera tardío. Al respecto, indicó que “es claro que el Consejo de Estado dejó claro, que las acciones de reparación directa que hubieren sido interpuestas y tramitadas con posterioridad a la notificación de la sentencia del 23 de febrero de 1998, deberán seguirse tramitando por la misma cuerda procesal, pues si en dichos casos se declarara la existencia de una indebida escogencia de la acción, ello implicaría un desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia de quienes, atendiendo a los postulados señalados en la aludida sentencia, formularon sus demandas con base en la antigua tesis jurisprudencial que avalaba la posibilidad de interponer la acción de reparación directa en procura de la indemnización por los perjuicios que se causaron por el no pago –o el pago tardíode las cesantías.”. Asimismo indicó que se incurrió en vulneración del principio de la no reformatio in pejus en atención a que fue apelante único en el proceso de reparación directa y con la sentencia cuestionada fue desmejorada su situación. 1.4. Petición de amparo El actor presentó las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: que se tutele los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad.

SEGUNDO: que como consecuencia de los derechos tutelados, se ordene al accionado, revocar el fallo de segunda instancia y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia.

TERCERO: Que la orden que impongan los Honorables Consejeros, sea de inmediato cumplimiento”. 1.5.Trámite de la acción de tutela Con auto de 5 de octubre de 20154, la Consejera ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como autoridad judicial accionada, y al 4 Folio 50. departamento de Santander en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestación La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado presentó escrito de oposición a la tutela en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la acción.

Al efecto, aludió que el accionante no cumplió con los requisitos jurisprudencialmente establecidos “para la procedencia de la acción de reparación directa para el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que en su caso no existía un acto administrativo en firme que declarara la obligación a cargo de la administración”. Agregó que no vulneró el principio de la no reformatio in pejus, toda vez que la debida escogencia de la acción es un presupuesto procesal, cuyo estudio es necesario para proferir una decisión de fondo. 1.7. Intervención del tercero con interés

El departamento de Santander solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva en atención a que, del escrito de tutela, no se advertía vulneración alguna de derechos fundamentales atribuible a ese ente territorial. 1.8. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de enero de 2016, negó la acción de tutela al considerar que, en contra de lo que aseveró el accionante, la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó en debida forma el precedente contenido en la sentencia del 26 de febrero de 1998 y que cosa contraria es que en su caso no se cumplían los requisitos establecidos en esa decisión para que prosperara la acción de reparación directa, pues si bien hubo un acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, en el proceso se demostró que el Departamento de Santander hizo el pago de ellas dentro del término establecido por la ley, de tal manera que no incurrió en mora, razón por la cual no se trata de una decisión absolutamente caprichosa, arbitraria o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. 1.9. Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia, solicitó revocarla y, en su lugar, que se profiera una nueva que ampare los derechos fundamentales invocados. Al respecto, reiteró que se incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado pues, en su criterio, “es una aberrante violación al principio de seguridad jurídica contemplada taxativamente y desarrollada jurisprudencialmente en el sistema jurídico colombiano por cuanto la presente escogencia de la acción

contenciosa subjetiva y de anulación como lo refiere de manera antijurídica la respetable sala tutelada, es más que una violación, un desconocimiento de nuestro estado social y democrático de derecho en donde a todas luces el ciudadano de a pie se le da la posibilidad de acudir a la acción de reparación directa antes del año 2.007, año en el cual se unificó toda la jurisprudencia del Contencioso Administrativo (….)” Asimismo, resaltó que se que se incurrió en vulneración del principio de no reformatio in pejus, en atención a que fue apelante único en el proceso de reparación directa y con la sentencia cuestionada fue desmejorada su situación antes de interponer el recurso de alzada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante contra la decisión mediante la cual, la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo solicitado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, y del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de

Estado. 2.2. Cuestión Previa En el presente asunto, el departamento de Santander aludió que no fue la autoridad que se alude transgresora de los derechos fundamentales alegados, razón por la cual solicita que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva. Sin embargo, no se declarara la misma pues esta Sala precisa que su vinculación en el presente asunto, se debe a su posible interés en las resultas del presente asunto como tercero mas no como entidad contra las cuales esté dirigida la

acción de amparo. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, procede a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 5 Sobre el particular, el Consejero ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de

derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Con fundamento en las anteriores directrices, correspondería a la Sala entrar a estudiar los requisitos de procedibilidad adjetiva, de no ser porque este aspecto ya fue analizado por el juez de primera instancia, y no fue objeto de impugnación, de manera que se analizará en el caso concreto. 2.5. Caso en concreto En el presente asunto el actor reitera que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, específicamente, la sentencia 23 de febrero de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicado No. 10813, en donde la Sección Tercera de esta Corporación había establecido la

procedencia de la acción de reparación directa en los casos en que las entidades no hicieran el pago de las cesantías o este fuera tardío. Asimismo, porque se vulneró el principio de la no reformatio in pejus en atención a que fue apelante único en el proceso de reparación directa que promovió contra el departamento de Santander y con la sentencia que se controvierte fue desmejorada su situación. En ese sentido, encuentra pertinente esta Sala hacer las siguientes precisiones: En recientes pronunciamientos12, rectificó su postura en relación con el significado de precedente y jurisprudencia, esto en el sentido de indicar que el primer concepto se refiere a “la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, [la cual] (…) no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho” y el segundo, se asimila a la definición de doctrina probable “pero además, también se reserva para las providencias generadas solo por las Altas Corte u órganos de cierre en la jurisdicción”. En relación con el precedente, hace especial énfasis la Sala en que la capacidad para crear normas adscritas o subreglas, en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria13. Así pues, como ya se indicó, el precedente, entendido como la regla o subregla

de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación14. Ahora bien, observa la Sala, que la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de 23 de febrero de 1998, que el actor alega como desconocida, indicó que: “En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación 12 Sentencia de 5 de febrero del 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01312-01, Consejera: Lucy Jeannette Bermúdez y Sentencia de 19 de febrero de 2015, Rad. No. 11001-03-15-000-201302690-01 Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 13CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-631 de 2012. En este fallo expresamente se indica que: “Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante” 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias S T-698 de 2004; T-934 de 2009 y T-446 de 2013, entre otras. administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva

un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación. Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 16 del decreto 2304 de 1989) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa. (…) Considera ahora la Sala que si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa. En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a-quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor.”. Conforme con dicho criterio, que era el vigente cuando el accionante promovió la acción contra el departamento de Santander, esto es, en el año 2000, que

concluyó con la sentencia de 31 de agosto de 2015, aquí cuestionada, es claro que para reclamar los perjuicios causados por el pago tardío de las cesantías, aquel podía acudir a la acción de reparación directa. Ahora bien, la referida providencia del 31 de agosto de 2015, objeto de tutela, al estudiar la aplicación del antes citado precedente al caso del demandante expuso que: “10. La Sala debe, en primer lugar, decidir sobre la procedencia de la acción de reparación directa en el asunto particular, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sección aceptó su viabilidad excepcional en casos como el que se resuelve, pero tal posición fue recogida posteriormente.

11. El tema es pacífico en la actualidad, dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra decantada en torno a que, en el tema de la mora en el pago de cesantías, la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, la Sección Tercera no siempre sostuvo este criterio y de hecho –tal como lo hiciera el fallador de primera instanciaconsideró, desde sentencia proferida el 23 de febrero de 199815, que dado que el retardo en el pago de las cesantías definitivas de un servidor público implicaba una omisión de la administración en el cumplimiento de una operación administrativa, era adecuado ejercer la acción de responsabilidad extracontractual consagrada en el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo.

12. Sin embargo, tal criterio fue revaluado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 27 de marzo de 2007 en la que se concluyó la inviabilidad de la acción de reparación

para tales fines, pero aclaró que las acciones de reparación directa adelantadas antes del cambio de postura allí adoptado, y con posterioridad al criterio jurisprudencial sentado en 1998, debían tramitarse de acuerdo con la anterior orientación 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, expediente 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en dicha providencia: “En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si esta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación.// Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa”. interpretativa de la jurisdicción contenciosa, en razón a que no sería adecuado que los cambios jurisprudenciales afectasen la confianza legítima de los usuarios de la administración de justicia que con arreglo a la antigua postura de la Sección Tercera, hubieren

actuado con la legítima convicción de que la acción de reparación directa era la procedente16. (…)

14. De lo expuesto se desprende que aunque es ciertamente la acción contenciosa de reparación directa para el reclamo surgido del pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado adoptó una postura según la cual las acciones de responsabilidad extracontractual que hubiesen sido presentadas e instruidas con posterioridad a la sentencia del 23 de febrero de 1998, y antes del cambio jurisprudencial introducido en marzo de 2007, debe ser tramitadas y resueltas de acuerdo al criterio aceptado en ese momento.

(…)

16. En cualquier caso, no puede perderse de vista que el criterio de la Corporación se refirió de manera exclusiva a casos en que exista un pago tardío de la cesantía definitiva, y no cobija otros eventos, cómo los referidos a la demora en el pago de cesantías parciales, ni los que se le alegue una indebida liquidación en el reconocimiento de la prestación, pues en estos supuestos de hecho lo procedente es que se 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Se dijo en esta sentencia: “En suma, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y de la sanción (sic), porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.// (…)//

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos, es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder