CE-11001-03-15-000-2015-02881-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / SUBSIDIO FAMILIAR EN LAS FUERZAS MILITARESEl subsidio familiar no se encuentra previsto como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En relación con la inclusión del subsidio familiar, encuentra la Sección que el actor sustentó el cargo principalmente con los lineamientos expuestos en la sentencia de 17 de octubre de 2013, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, que inaplicó la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Resalta la Sección que el pronunciamiento referido constituye un antecedente judicial, razón por la cual no resulta vinculante para los operadores judiciales, adicionalmente, en la sentencia referida se aplicó la figura de la excepción de inconstitucionalidad , en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o autoridades administrativas, al momento de aplicar normas jurídicas, evaluar su constitucionalidad y, de ser el caso, abstenerse de emplearlas cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de dicho control, son inter partes, esto es, solo

afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la norma exceptuada es constitucional o no; y dicha circunstancia impide, que con posterioridad, se alegue su inaplicación por excepción.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES / AUSENCIA DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Asignación de retiro frente a los soldados profesionales que habían sido vinculados como soldados voluntarios / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No fue liquidada con los porcentajes establecidos normativamente / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIAL Esta Sección observa que la hermenéutica de la autoridad judicial acusada resulta transgresora de los derechos fundamentales del peticionario, toda vez que, como lo ha dicho en anteriores oportunidades esta Sala, el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000 consagra un régimen de transición para los soldados que tenían la calidad de voluntarios a 31 de diciembre de 2000 y que luego se

incorporaron como profesionales a la institución, consistente en que debían devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (…) En el caso sub examine, el Tribunal accionado desconoció el régimen de transición porque ni siquiera analizó si el accionante reunió los requisitos para acceder al derecho consagrado en el precepto y si como consecuencia de ello devengaba una asignación salarial equivalente a un salario aumentado en el 60%, con base en la cual debía ser liquidada su asignación de retiro. Esta Sección reitera que cuando la causa, motivo o razón a la que se atribuye la transgresión es de tal entidad que incide directamente en el sentido de la decisión, resulta necesario amparar los derechos fundamentales involucrados en la demanda y tal situación ocurre indudablemente cuando se deja de aplicar una norma sustantiva que regula el caso concreto sometido a consideración del operador judicial, como acaeció en el sub lite. Lo anterior sin desconocer la competencia asignada a la autoridad judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas al caso concreto, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, que esta Sección ha defendido, en garantía de principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero bajo la premisa de que esta no es absoluta, en tanto se encuentra limitada por el orden jurídico prestablecido. Por lo expuesto, esta Sala accederá a la solicitud de amparo constitucional con respecto al cargo, sin embargo, ordenará al juez ordinario que establezca con base en las pruebas allegadas al proceso contencioso administrativo, si el [Actor] efectivamente solicitó ante su empleador,

el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional el beneficio que consagra el mencionado inciso y por lo tanto devengaba por concepto de asignación mensual en actividad 1.6 salarios mínimos legales vigentes, salario que debe computarse para calcular el monto de su asignación de retiro, así como la posible prescripción en relación con las prestaciones periódicas no solicitadas oportunamente. (…) Así pues, la Sala considera que la redacción de la norma no es ambigua, por cuanto dispone que para pagar la asignación mensual de retiro a un soldado profesional, se debe calcular a partir del 70% de lo devengado por éste en el salario que percibía mensualmente, y al resultado de este valor, se le debe sumar el 38.5% de la prima de antigüedad. Llegado a este punto, la Corporación advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, realizó una hermenéutica jurídica de la disposición normativa alejada de su sentido literal, sabiendo que ésta no genera ninguna duda respecto a la metodología para calcular la asignación de retiro. Por ello, se puede aseverar que el operador jurídico no solo incurrió en un defecto sustantivo que vulneró el derecho al debido proceso, al aplicar irrazonablemente el artículo mencionado, sino que, como lo resaltó el actor, al interpretar la norma en el sentido que lo hizo, afectó doblemente la prima de antigüedad, aplicándole un 70% que la ley no prevé. En consecuencia, la Sala tutelará el derecho mencionado, ordenándole a la autoridad judicial demandada que profiera un nuevo fallo en donde aplique el artículo 16 del Decreto

4433 de 2004, según la clara exégesis del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02881-00 (AC)

Actor: JOSE JAVIER SALAS CRUZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION C Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el señor José Javier Salas Cruz, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor José Javier Salas Cruz, por medio de apoderada judicial, promovió el 19 de octubre de 2015 acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, para que le fueran amparados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de “respeto a los derechos adquiridos”, de “prevalencia del derecho sustancial” y de acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, con ocasión de la sentencia proferida por la autoridad judicial demandada de 4 de septiembre de 2015, que revocó el fallo proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bogotá, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.1. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor José Javier Salas Cruz ingresó al Ejército Nacional el 19 de septiembre de 1991, como soldado regular y, a partir del 16 de agosto de 1993, al terminar su servicio militar obligatorio, fue aceptado como soldado voluntario.  El 1° de noviembre de 2003, por decisión del Ejército Nacional todos los soldados voluntarios, incluido el peticionario, adquirieron la categoría de soldados profesionales.  Mediante Resolución No. 4255 de 30 de julio de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - reconoció y ordenó el pago de asignación de retiro a favor del actor, toda vez que estuvo vinculado a la institución durante más de veinte años.  Con escrito presentado el 22 de agosto de 2012, el peticionario pidió al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -, liquidar en debida forma “(…) la prima de antigüedad, el reajuste del 20% en sus salarios y prestaciones sociales, para alcanzar el 60% previsto en el Art. 4 de la Ley 131 de 1985 y la inclusión del factor salarial denominado subsidio familiar”1.  Mediante Oficio No.62810 de 10 de diciembre de 2012, se negó la petición de reliquidación, decisión frente a la cual el accionante interpuso recurso de reposición.  Con Oficio No. 64786 de 18 de diciembre de 2012, la CREMIL confirmó el acto administrativo recurrido. 1 Folio 1 del anexo.  Con base en los mencionados hechos presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho, la cual fue radicada con el número 11001-33-35009-2013-00379.  El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, a quien por reparto correspondió el conocimiento del proceso en primera instancia, mediante sentencia de 14 de agosto de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los Oficios Nos. 62810 de 10 de diciembre de 2012 y 64786 de 18 de diciembre de 2012, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la CREMIL a reliquidar la asignación de retiro del señor Salas Cruz, “(…) teniendo como ingreso base de liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, esto es, de conformidad con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y una vez liquidado, a la misma, se le sacará el 70% y se le sumará el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad”2, al igual que impuso la inclusión de la partida computable denominada subsidio familiar.  Esta decisión fue apelada por el apoderado judicial de la parte demandada.  Así, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2015, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. 1.2. Sustento de la vulneración A juicio del peticionario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso,

a la igualdad, de “respeto a los derechos adquiridos”, de “prevalencia del derecho sustancial” y de acceso a la administración de justicia. Aseguró que en la providencia acusada, la autoridad demandada incurrió en las causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial de: (i) Violación directa de la Constitución, pues en lo que se refiere al subsidio familiar no inaplicó por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a pesar de que es abiertamente contrario al artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que sin que medie alguna justificación válida, establece una discriminación, en tanto se considera como factor computable para Oficiales y Suboficiales, pero no para los soldados profesionales “… quienes están obligados a soportar todas las afujias, penurias y vejámenes de la guerra y quienes más baja remuneración perciben”3. Frente al punto, agregó que las autoridades demadadas, desconocieron el precedente del: (i) Tribunal Administrativo de Sucre4 que dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con idénticas condiciones al del soldado profesional José Javier Salas Cruz inaplicó por inconstitucional la norma en 2 Folio 6 del anexo. 3 Folio 11 del expediente. 4 Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral. Magistrado Ponente: Rufo Arturo Carvajal Artoy. Sentencia de 7 de noviembre de 2013. comento y; (ii) Consejo de Estado5, que en un caso de tutela hizo lo propio, por considerar violatorio del principio constitucional de igualdad que el Decreto 4433 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de

la fuerza pública que tienen una mejor categoría como los Oficiales y Suboficiales, excluyendo a quienes devengan un salario inferior. (ii) Defecto sustantivo, en cuanto al reajuste de la asignación mensual, porque el Tribunal no aplicó el precepto legal que establece el derecho salarial del demandante a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, esto es el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. Precisó que el defecto “(…) resulta evidente [pues] en lugar de estudiar la aplicabilidad del inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000 (sic) al caso del demandante, se extiende en un análisis totalmente equivocado de la demanda afirmando que se solicita una combinación de regímenes que NUNCA se solicitó”6. Finalmente, indicó que existió un error en la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 20047, al afectar doblemente la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, pues resulta claro que de la norma en cita se parte del 70% del monto de la asignación básica del actor y a este resultado se le suma el 38.5% de la prima de antigüedad. Sin embargo, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como a la CREMIL, equivocadamente calcularon la asignación de retiro aplicando el 70% del valor resultante de la suma de la asignación básica y la prima de antigüedad.

Así lo ejemplificó:

PARTIDA LIQUIDACIÓN LIQUIDACIÓN COMPUTABLE CORRECTA INCORRECTA Sueldo básico 721.100 721.100

70% sueldo básico 504.70038.5% Prima de 277.585 277.585 antigüedad Subtotal - 998.585 70% Asignación de retiro 782.285 699.010 1.3. Petición de amparo constitucional Presentó las siguientes: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por la SUBSECCIÓN ‘C’, SECCIÓN SEGUNDA, DEL H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, al proferir la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015, en virtud de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de las sentencias antes referidas, en cuanto le 5 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “D”. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramirez de Paez.

Sentencia de 17 de octubre de 2013. 6 Folio 15 del expediente. 7 Como soporte jurisprudencial cita la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 7 de noviembre de 2013. Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, proferida dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro. 3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES se liquide su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengó en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% para liquidar la asignación de retiro del actor.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera”8. 1.4. Trámite de la acción de tutela Por auto de 26 de octubre de 20159, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a la parte demandante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, este último como tercero con interés directo en las resultas del proceso. 1.5. Contestaciones 1.5.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILCon escrito presentado el 11 de noviembre de 201510 en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, la apoderada judicial de la entidad contestó la

demanda de tutela. Indicó que la sentencia atacada se fundamentó en la normatividad vigente, “(…) lo que de ninguna manera constituye violación de derecho fundamental alguno”11. Manifestó que toda vez que lo que pretende el actor es reabrir el debate jurídico y probatorio, se debe declarar la improcedencia de la acción, so pena de contravenir flagrantemente el principio de cosa juzgada. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “C” Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2015, el Magistrado Ponente de la providencia acusada contestó la solicitud de amparo constitucional. Señaló que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se resolvieron con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde. 8 Folio 1. 9 Folio 25. 10 Folios 33 a 35 del expediente. 11 Folio 34. Resaltó que la tutela se torna improcedente cuando el sustrato del problema jurídico es la interpretación objetiva y razonable de disposiciones legales. Con fundamento en lo anterior, solicitó denegar el amparo pretendido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, de conformidad con el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” vulneró los derechos

fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de “respeto a los derechos adquiridos”, de “prevalencia del derecho sustancial” y de acceso a la administración de justicia del señor José Javier Salas Cruz, al proferir la providencia de 4 de septiembre de 2015. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) recordará el criterio de la Sección Quinta sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudiará los requisitos de procedibilidad adjetiva y, finalmente; (iii) efectuará un estudio referido a los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente12, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14. 12 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se

hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se

modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela

contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 11001-33-35-0092013-00379 promovido por el peticionario en contra de la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. Adicionalmente, en el sub judice se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez la providencia atacada se profirió el 4 de septiembre de 2015, notificada electrónicamente el 17 de septiembre de 2015, ejecutoriada el 23 del mismo mes y año y la acción de tutela se presentó el 19 de octubre del año en curso. Es decir, que entre esa última actuación y la interposición de la solicitud de amparo transcurrió un término razonable. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que por tratarse de una sentencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla. Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia por no haberse invocado como desconocida una sentencia de esta naturaleza de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo. 2.5. Caso concreto A juicio del peticionario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al proferir la sentencia de 4 de septiembre de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él iniciada contra la CREMIL, incurrió en las causales específicas de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencia judicial de violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Conforme a lo anterior, esta Sección debe resolver: Primero, si la autoridad judicial violó la Constitución Política y desconoció el precedente judicial, al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2.1 del art. 13 del Decreto 4433 de 2004, lo que conllevó a no incluir el subsidio familiar como factor computable dentro de la asignación de retiro del actor. Segundo, si incurrió en un defecto sustantivo al no computar la asignación salarial mensual que se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Y, tercero, si la sentencia censurada adolece del defecto mencionado en el párrafo anterior, al considerar que para calcular la asignación de retiro, debe sumarse el salario con el 38.5% de la prima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70%. 2.5.2.1. Del subsidio familiar En relación con la inclusión del subsidio familiar, encuentra la Sección que el actor sustentó el cargo principalmente con los lineamientos expuestos en la sentencia de 17 de octubre de 2013, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, que inaplicó la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Resalta la Sección que el pronunciamiento referido constituye un antecedente judicial, razón por la cual no resulta vinculante para los operadores judiciales,

adicionalmente, en la sentencia referida se aplicó la figura de la excepción de inconstitucionalidad19, en virtud de la cual, es dable a los jueces, particulares o autoridades administrativas, al momento de aplicar normas jurídicas, evaluar su constitucionalidad y, de ser el caso, abstenerse de emplearlas cuando exista una abierta e incontrovertible contradicción con normas constitucionales. Destaca la Sala que los efectos de dicho control, son inter partes, esto es, solo afectan el caso concreto, tanto así, que por este hecho las normas “inaplicadas” no desaparecen del ordenamiento jurídico ni se sustraen del estudio de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional o el Consejo de Estado por vía de acción, eventos en los cuales sí se emite un pronunciamiento con efectos erga omnes, que culmina con la determinación de si la