CE-11001-03-15-000-2015-03041-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación de la normativa aplicable / RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – La providencia invocada solo tiene efectos interpartes / FALTA DE COMPETENCIA DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Para reajustar el salario de soldado voluntario incorporado como soldado profesional Para arribar a esa conclusión [falta de legitimación en la causa por pasiva], la demandada tuvo en cuenta que si bien CREMIL tiene la función de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como la situación pensional de los beneficiarios, no tiene competencia para reliquidar los salarios devengados por miembros en servicio activo, en tanto éstos están contenidos en las respectivas hojas de servicio que sirven de base para calcular las prestaciones a que tienen derecho los retirados. Como se puede observar, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de septiembre diez (10) de dos mil quince (2015), al declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL para concurrir al referido proceso, desconoció que dicha entidad sí estaba legitimada dentro del expediente en cuanto expidió el acto demandado. (…) No obstante, dicho error si bien representó un problema de técnica jurídica del tribunal accionado, pues efectuó un

estudio de doble connotación: de excepción y de fondo, como la falta de legitimación en la causa por pasiva declarada por la demandada tiene relación con el fondo del asunto en tanto tuvo que ver con la carencia de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para reliquidar asignaciones con base en el artículo primero, inciso 2º, del Decreto 1793 de 2000 –régimen de transición-, debe aclararse que es distinta la legitimación en la causa por pasiva de la mencionada entidad con fundamento en que expidió el acto, a que dentro de sus competencias deba reconocer al demandante la asignación de retiro como él la pidió. En efecto, como la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Boyacá fue la de la competencia del Ministerio de Defensa Nacional para reajustar el salario que devengó en su momento el actor cuando se encontraba en servicio activo, el cual no sólo sirvió de sustento para declarar la excepción objeto de controversia, sino para negar las pretensiones de la demanda, la Sala advierte que pese a la falta de técnica jurídica del fallo objeto de amparo, de llegarse a proteger los derechos fundamentales invocados el resultado del pronunciamiento del juez ordinario sería similar, en tanto para la Sala no se configuraron los otros defectos señalados en la demanda, tal y como se analizará en párrafos posteriores.(…) Con base en lo anterior, la Corporación ordenó en la misma sentencia la aplicación de la norma en cita, en relación con el reajuste de la asignación salarial, para efectos de incluir dicho reconocimiento en la asignación de retiro. Sobre este

defecto, la Sala observa que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la sentencia citada, si bien puede constituir un criterio auxiliar para orientar el sentido de determinada decisión judicial, no es precedente vinculante, en tanto que en materia constitucional el Consejo de Estado no es el órgano de cierre de esa jurisdicción y, además, los efectos de estas decisiones son inter partes, luego su aplicación no es obligatoria FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1º - INCISO 2º

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., abril siete (7) de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03041-01 (AC)

Actor: UBEIMAR LAUREANO GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual negó la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Ubeimar Laureano García, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al

acceso a la Administración de Justicia y el principio de la prevalencia del derecho sustancial, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de septiembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) proferida por la autoridad demandada, a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado 751 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Duitama, en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el actor, con el objeto de obtener la reliquidación de su asignación de retiro con base en el Decreto 1794 de 2000. En consecuencia, solicitó: “(…) TUTELAR a mi favor los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos para ello se deje sin efectos la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Mixta No. 2 B de Decisión de Descongestión, que decidió en Segunda Instancia Confirmar el fallo de primera instancia proferido por el juzgado 751 Administrativo Mixto de Descongestión del circuito Judicial de Duitama, que negó las pretensiones de la demandad promovido (sic) en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicito se ordene a la autoridad accionada que: Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de

la demanda. Segunda. Se tutele mi derecho a que mi asignación de retiro sea liquidada teniendo en cuenta la asignación básica establecida por el legislador en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales que fuimos soldados voluntarios. Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento. (…).”1. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Informó que una vez terminó de prestar el servicio militar obligatorio, fue incorporado como soldado voluntario al Ejército Nacional y, a su turno, se le promovió a soldado profesional a partir de noviembre primero (1º) de dos mil tres (2003), condición que mantuvo hasta su retiro de la Fuerza Pública2.

Adujo que durante el tiempo que permaneció como soldado voluntario percibió asignación mensual igual a un salario mínimo, incrementado en un sesenta por ciento (60%), que le fue pagado hasta octubre treinta y uno (31) de dos mil tres (2003), por lo que al día siguiente tras obtener el status de soldado profesional el Comando del Ejército Nacional disminuyó su asignación básica a un salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%). Indicó que en el estatus de profesional continuó cumpliendo las mismas tareas que venía desarrollando como voluntario y que se abstuvo de realizar reclamación alguna por la disminución de su asignación, ante falta de conocimiento de las normas aplicables y por temor a represalias. Relató que mediante Resolución No. 2234 de abril treinta (30) de dos mil doce

(2012) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro por el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de ese mismo año, con base en el salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%). Sostuvo que presentó derecho de petición ante esa caja con el objeto de que se le 1 Folios 1 a 17. 2 En la demanda no se especificó la fecha en que el actor se retiró de la Fuerza Pública, ni las fechas en que culminó el servicio militar obligatorio. liquidara dicha prestación de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2004; pero la entidad dio respuesta negativa a través de acto administrativo No. 2013-37917 de julio diecisiete (17) de dos mil trece (2013). Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por la expedición de dicho acto, la cual fue tramitada por el Juzgado 751 Administrativo Mixto de Descongestión del Circuito de Duitama, despacho que emitió sentencia en marzo veinticuatro (24) de dos mil quince (2015), que negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que esa decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, Corporación que en sentencia de septiembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) confirmó el fallo impugnado, con fundamento en que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no estaba legitimada para actuar por pasiva dentro del proceso ordinario, ante su falta de competencia para reajustar el salario que

devengaba el actor cuando se encontraba en servicio activo, el cual se refleja en la hoja de servicios que expide el Ministerio de Defensa Nacional, documento que sirve de base para liquidar las asignaciones de retiro. Sustento de la petición Narró que el Decreto 1793 de 2000 creó dentro de la estructura de la Fuerza Pública la modalidad de soldados profesionales, con el fin de contar con un cuerpo armado y especializado para el mantenimiento y restablecimiento del orden público. Puntualizó que con dicha norma fijó la asignación básica para los soldados profesionales en un salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%); pero en el inciso segundo del artículo primero de esa norma se consignó un régimen de transición que consistía en que los soldados profesionales que a diciembre treinta y uno (31) de dos mil (2000) fueran soldados voluntarios, devengarían un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%). Refirió que el artículo 234 del Decreto 1211 de 1990 establece en cabeza de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la función de reconocer y pagar la asignaciones de retiro de los miembros retirados de la institución, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, al acoger la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la parte demandada dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la sentencia cuestionada en esta tutela, incurrió en un error pues la citada entidad expidió el acto demandado por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseveró que dicha entidad formuló tal excepción con fundamento en que no tiene

como función la elaboración de la hoja de servicio que sirve de base para la liquidación de la asignación de retiro, dentro de la cual se hizo constar que el actor se retiró como soldado profesional y fue soldado voluntario; no obstante, ese documento no fue determinante para reliquidar la prestación, ni tampoco fue objeto de la Litis, por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en vista de que tiene la función de reconocer y pagar las asignaciones mensuales de retiro, está legitimada en la causa para actuar. Refirió que en este caso se solicitó aplicar el régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo primero del Decreto 1793 de 2000, el cual fue desconocido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues es aplicable al actor en la medida en que éste tiene derechos adquiridos tras haber sido soldado voluntario con anterioridad a la norma, por lo que en aras de proteger sus derechos adquiridos, a la igualdad, a la seguridad social, el principio de favorabilidad laboral y de aplicar la norma más favorable, debe la Caja reliquidar su asignación de retiro. Advirtió que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2015-00801-00, en el cual se debatió un caso similar al suyo.

4. Trámite procesal Por auto de noviembre nueve (9) de dos mil quince (2015) la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó su notificación al Tribunal Administrativo de Boyacá, como demandado; vinculó,

además, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, en calidad de tercero con interés3.

5. Contestaciones 5.1. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Mediante escrito radicado en febrero dos (2) de dos mil dieciséis (2016), la entidad contestó la demanda por conducto de apoderada judicial, bajo los siguientes términos4: Señaló que no hubo vulneración al debido proceso del demandante, toda vez que éste tuvo a su disposición los mecanismos de defensa para controvertir las actuaciones impugnadas.

Afirmó que debe tenerse en cuenta el principio de cosa juzgada, pues las peticiones elevadas por el actor en esta acción ya fueron debatidas y frente a ellas existen pronunciamientos judiciales de fondo. Aseguró que, en relación con el reajuste de su pensión, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como función el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual aplica las disposiciones vigentes para cada uno de ellos, y reconoce la prestación con base en la hoja de servicios, en donde consta la información relacionada con 3 Folios 47 y 48. 4 Folios 64 a 67. el tiempo de servicios y el salario devengado para fines prestacionales, documento que es la pieza clave para calcular la asignación de retiro. Manifestó que en el caso en comento la hoja de servicios militares correspondiente al actor tiene partidas computables prestacionales unitarias, en la que se encuentra el sueldo básico, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se incrementará en un

cuarenta por ciento (40%). Precisó que no se vulneró el derecho a la igualdad, pues éste solo se predica entre iguales y, en la situación del actor fue el legislador quien estableció los parámetros para reconocer la asignación de retiro. Concluyó que la presente acción es improcedente contra sentencias judiciales, máxime cuando no han sido falladas en forma caprichosa o arbitraria, sino con base en el ordenamiento jurídico. Las demás partes y terceros vinculados guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la solicitud de amparo, con base en lo siguiente5: Explicó que no se configuró el defecto sustantivo, toda vez que la autoridad judicial demandada efectuó una debida interpretación de los artículos 234 del Decreto 1211 de 1990 y 1º del Decreto 1794 de 2000.

Aseveró que de conformidad con el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, no es la encargada de la remuneración de los miembros activos, pues ello compete al Ministerio de Defensa Nacional. Sostuvo que el actor se limitó a citar la sentencia de abril veintinueve (29) de dos mil quince (2015), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela No. 2015-00801-00, pero no hizo análisis que permitiera establecer la regla que se tuvo en cuenta para resolver el problema jurídico, por lo que no basta sólo con citar apartes de la jurisprudencia presuntamente

desatendidas, sino que debe demostrarse los hechos relevantes que definen que el caso es similar y, por tanto, deben predicarse las mismas consecuencias jurídicas.

7. Impugnación Mediante memorial radicado en febrero diecinueve (19) de dos mil quince (2015) la parte actora impugnó el fallo, bajo los siguientes aspectos6: 5 Folios 75 a 84. 6 Folios 94 a 112.

Reiteró que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está legitimada en la causa por pasiva dentro del expediente que dio origen a la sentencia que se acusa, toda vez que es la entidad encargada de dirimir controversias jurídicas que se presenten con ocasión de la liquidación o reconocimiento de las asignaciones de retiro; además, que el tema objeto de controversia no es la hoja de servicios, sino la aplicación del régimen de transición previsto por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Manifestó que la hoja de servicios de que trata el artículo 235 del Decreto 1211 de 1990 debe ser expedida por el Ministerio de Defensa Nacional y sirve como guía para liquidar las asignaciones de retiro, por lo que a partir de ese documento la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extrae la información sobre el tiempo de servicios, las partidas computables y los porcentajes, pero no la base de liquidación ya que ésta sufre variación cada año, conforme a los decretos que expide el Gobierno. Argumentó que en el presente caso se solicita la aplicación del régimen de transición consagrado por el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto 1794 de 2000, con

base en el cual los soldados profesionales que fueron voluntarios devengarán una asignación de retiro equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% de esa base, razón por la cual al desmejorarle su parte prestacional en un 20% menos, se desconocen sus derechos adquiridos, a la igualdad, a la seguridad social y el principio de favorabilidad laboral, cuya presunta lesión fue fundamentada en similares términos a los expuestos en la demanda. Informó que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en el fallo de abril veintinueve (29) de dos mil quince (2015), dentro del expediente No. 1100103-15-000-2015-00801-00, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), para lo cual se analizará si la Sala Mixta Oral No. 2B de Decisión en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Boyacá, al expedir la

sentencia de septiembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 234 del Decreto 1211 de 1990 y 1º, inciso 2º, del Decreto 1794 de 2000; así como en desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en el fallo de abril veintinueve (29) de dos mil quince (2015), dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2015-00801-00, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2.3. Caso concreto De conformidad con los argumentos planteados tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se observa que el demandante, en relación con la sentencia de septiembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, planteó la configuración de dos defectos, a saber: (i) Defecto sustantivo por errónea interpretación de los artículos 234 del Decreto 1211 de 1990 y 1º, inciso 2º, del Decreto 1794 de 2000, ante la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del expediente ordinario que dio origen al fallo objeto de amparo; y, por el desconocimiento del régimen de transición comprendido en ese último decreto. (ii) Desconocimiento del precedente jurisprudencial, contenido en el fallo de abril veintinueve (29) de dos mil quince (2015), dentro del expediente No. 11001-03-15000-2015-00801-00, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, argumentos que los reiteró en el recurso de apelación. En relación con el primer punto, la Corte Constitucional ha analizado el alcance y configuración del defecto sustantivo, bajo los siguientes términos7: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto. Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley”[18]. 6.1.2. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución 7 Sentencia T-360 de 2015. y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o

declaración de inexequibilidad; (ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”. Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c). Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. En concordancia con la naturaleza del defecto sustantivo, pasa primero la Sala a analizar el tema particular de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva declarada de oficio por la autoridad demandada, respecto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En el fallo de septiembre dieciocho (18) de dos mil quince (2015), objeto de la solicitud de amparo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al momento de abordar el estudio de la mencionada excepción, consideró que: “(…) cuando se trata de solicitudes de reliquidación de las asignaciones de retiro, la entidad competente, para atender las mismas es la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL-, sin

embargo, en el caso de solicitudes de reconocimiento o reliquidación de las asignaciones del personal en servicio activo, para que se reflejen en la asignación de retiro, como sucede en el presente caso, son las mismas Fuerzas Militares quienes fijan los salarios de sus integrantes, toda vez que quien interpreta las normas para hallar el salario a devengar por los soldados profesionales es el ente nominador, por tanto, la entidad demandada (CREMIL) no tiene tales competencias. (…) La pretensión es liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60%, salario en estado activo, por tanto, para la Sala resulta claro que la Caja de Retiro de las fuerzas Militares –CREMILno se encuentra sustancialmente legitimada para oponerse a tal pretensión, pues dentro de sus funciones legales no se encuentra la de reconocer las asignaciones que en actividad devenguen los miembros de las Fuerzas Militares ni en su forma de liquidación, pues sus funciones se circunscriben al reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro, con base en lo señalado en la hoja de servicio emitida por el Ejército Nacional.”. Para arribar a esa conclusión, la demandada tuvo en cuenta que si bien CREMIL tiene la función de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como la situación pensional de los beneficiarios, no tiene competencia para reliquidar los salarios devengados por miembros en servicio activo, en tanto éstos están contenidos en las respectivas

hojas de servicio que sirven de base para calcular las prestaciones a que tienen derecho los retirados. La norma que a juicio de la parte actora fue interpretada erróneamente, fue el artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: “ARTÍCULO 234. RESOLUCIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del Director General, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.”. De conformidad con los antecedentes del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00026, dentro del cual se expidió el fallo cuestionado, la demanda fue ejercida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el demandante, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto administrativo No. 2013-37917 de julio diecisiete (17) de dos mil trece (2013), mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la reliquidación de su asignación de retiro que había sido solicitada con base en un salario mínimo incrementado en un 60%8. Como se puede observar, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de septiembre diez (10) de dos mil quince (2015), al declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL para concurrir al referido proceso, desconoció que dicha entidad sí estaba legitimada dentro del expediente

en cuanto expidió el acto demandado. No obstante, dicho error si bien representó un problema de técnica jurídica del tribunal accionado, pues efectuó un estudio de doble connotación: de excepción y de fondo, como la falta de legitimación en la causa por pasiva declarada por la demandada tiene relación con el fondo del asunto en tanto tuvo que ver con la carencia de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para 8 Folios 35 y 44. reliquidar asignaciones con base en el artículo primero, inciso 2º, del Decreto 1793 de 2000 –régimen de transición-, debe aclararse que es distinta la legitimación en la causa por pasiva de la mencionada entidad con fundamento en que expidió el acto, a que dentro de sus competencias deba reconocer al demandante la asignación de retiro como él la pidió. En efecto, como la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Boyacá fue la de la competencia del Ministerio de Defensa Nacional para reajustar el salario que devengó en su momento el actor cuando se encontraba en servicio activo, el cual no sólo sirvió de sustento para declarar la excepción objeto de controversia, sino para negar las pretensiones de la demanda, la Sala advierte que pese a la falta de técnica jurídica del fallo objeto de amparo, de llegarse a proteger los derechos fundamentales invocados el resultado del pronunciamiento del juez ordinario sería similar, en tanto para la Sala no se configuraron los otros defectos señalados en la demanda, tal y como se analizará en párrafos posteriores. A modo de conclusión, la legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro

de las Fuerzas Militares para actuar dentro del expediente ordinario iniciado por el demandante, si bien fue una decisión errada, no tiene la suficiente entidad para que el Tribunal varíe de forma sustancial su decisión y reconozca un derecho que según el actor le fue desconocido, por cuanto la autoridad judicial precisó que no corresponde a la entidad administrativa citada su reconocimiento, sino al Ministerio de Defensa. (ii) Defecto sustantivo por errónea interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto 1794 de 2000, por desconocimiento del régimen de transición que cobija al demandante. En la sentencia que se reprocha el Tribunal Administrativo de Boyacá consideró que9: “(…) De igual manera se percibe que la asignación básica del actor estaba siendo reconocida en la forma indicada en el artículo 1º del Decreto 1794, esto es, un (1) SMMLV incrementado en un 40%, de tal suerte que no habría razón para que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES debiera liquidar la asignación de retiro conforme a lo estipulado en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000. Así resulta improcedente considerar que deba emprenderse un estudio sobre el posible reajuste salarial del 20% del actor, para que este se vea reflejado en la asignación de retiro, toda vez que sobre la asignación efectivamente pagada se calculó la prestación pensional del demandante, como se evidencia de las pruebas aportadas al plenario. (…).”. Sobre este defecto, debe precisarse que el tribunal no desconoció la norma en

9 Folios 41 y 42. cita, puesto que revisado el texto del fallo objeto de amparo, la autoridad judicial en ningún momento niega que el demandante tenga derecho a pertenecer al régimen de transición de que trata dicho artículo, pues como se enunció en los párrafos anteriores, la decisión se sustentó en la falta de competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para reajustar el salario que devengó el actor en servicio act