CE-11001-03-15-000-2016-00143-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LÍMITE

INDEMNIZATORIO POR RETIRO DEL CARGO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicable a integrantes de las fuerzas militares y de la policía nacional /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[P]ara la Sala es claro que si bien los funcionarios de la Policía Nacional cuentan con un régimen de carrera, prestacional y disciplinario especial, no es menos cierto que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-053 de 2015 extendió la aplicación de los límites indemnizatorios expuestos en la sentencia SU-556 de 2014, a todos los uniformados. (…) de declararse la nulidad de un acto administrativo de retiro, independientemente que se trate de un personal oficial, suboficial o del nivel ejecutivo, la autoridad judicial debe observar lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación (…), en consideración a que se trata de indemnizar el daño cierto y efectivamente causado con independencia de la calidad del uniformado y la entidad en la que preste sus servicios. (…) En virtud de lo anterior, considera la Sala que la autoridad judicial accionada, al ordenar a la parte actora “…al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro”, desconoció los topes indemnizatorios establecidos por la Corte Constitucional, [que] son de carácter vinculante, y por ende, vulneró el derecho fundamental de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25

NOTA DE RELATORÍA: La providencia reitera el criterio de la Corporación respecto a la relación que debe existir entre el monto de la indemnización con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, al respecto, ver la sentencia del 24 de noviembre de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-01066-01, M.P. Alberto

Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00143-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la Magistrada de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, contra el fallo del 13 de octubre de 2016, por medio del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la Policía Nacional y, en consecuencia ordenó, entre otras cosas, dejar sin efectos la sentencia del 30 de julio de 2015 dictada por la autoridad judicial accionada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 15 de enero de 20161 en la Secretaría General del

Consejo de Estado, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por medio de apoderada judicial2, ejerció acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 30 de julio de 2015, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las decisiones demandadas y como consecuencia, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a reintegrar al señor Rubén Darío Gómez Castañeda al servicio activo de la Policía Nacional y al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro3. Lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Rubén Darío Gómez Castañeda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, radicado con el número 1100103-25-000-2013-01217-00 (3065-2013). A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de Única instancia de fecha 30 de julio de 2015, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B – Magistrada Ponente doctora 1 Folio 1 del expediente. 2 El Secretario General (E) de la Policía Nacional, otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada Claudia Alexandra Herrera Galvis, para que la represente en la acción de tutela de la

referencia, según poder visible a folio 26 del expediente. 3 Folios 5º y 50 vuelto del expediente. Sandra Lisset Ibarra, demandante patrullero Rubén Darío Gómez Castañeda, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, violó el derecho a la igualdad y al debido proceso, de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia citada, y se ordene al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B – MAGISTRADA PONENTE DOCTORA SANDRA LISSET IBARRA dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó”. 4 La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015, la cual a su juicio, hizo extensiva a los miembros de la fuerza pública los límites previstos en la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, en la cual se estableció un tope a la indemnización ordenada en casos de reintegro, en los siguientes términos: “…a título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y

prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”5 No obstante lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, no tuvo en cuenta lo previsto por la Corte Constitucional, toda vez que ordenó “…como consecuencia de la declaratoria del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a reintegrar al señor Rubén Darío Gómez Castañeda al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro, a 4 Folio 23 del expedeiente. 5 Corte Constitucional, Sentencia SUdel 24 de julio de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez ser llamado a curso para ascenso conforme los requisitos de ley, y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro”6. Así las cosas, para la parte actora, la decisión cuestionada del 30 de julio de 2015, va en contravía de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación antes mencionadas, lo que, a su juicio, implica una afectación al patrimonio del Estado Colombiano, ya que el reintegro y pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir por el señor Rubén Darío Gómez Castañeda

durante todo el tiempo de su desvinculación del servicio activo, contando los costos de liquidación de las cesantías, trae graves repercusiones económicas para la entidad. Igualmente, la parte actora expuso que en la sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 la Corte Constitucional estableció: “…en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas. Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución.”7

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Rubén Darío Gómez Castañea, quien se desempeñaba como Patrullero en la Policía Metropolitana de Cali, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de solicitar la nulidad de las decisiones contenidas en los fallos de primera instancia del 4 de febrero de 2011 y segunda instancia del 11 de 6 Folio 5 del expediente. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz

Delgado febrero de la misma anualidad, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali y por el Inspector Delegado Regional de Policía No. 4, respectivamente, por la cuales se le declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó con destitución e inhabilitad para el ejercicio de cargos y funciones públicos por 10 años; así como de la Resolución No. 01102 del 11 de abril de 2011, que ejecutó la sanción disciplinaria.  El proceso le correspondió por reparto en Única instancia a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad que mediante sentencia del 30 de julio de 2015 declaró la nulidad de las decisiones demandadas y, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor Gómez Castañeda, así como el pago de salarios, prestaciones sociales y emolumentos a que tuviere derecho desde la fecha de su desvinculación hasta el momento del reintegro. Como fundamento de su decisión, argumentó que “…es claro que no existen elementos o pruebas contundentes que den certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del señor Rubén Darío Gómez Castañeda, (…) la contundencia de las pruebas en uno y otro sentido simplemente impiden arribar a un juicio certero sobre lo ocurrido y en consecuencia, la duda razonable inclina la balanza a favor del acusado”8.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 19 de enero de 20169, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta

del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. Igualmente, vinculó en calidad de tercero con interés jurídico al señor Rubén Darío Gómez Castañeda. En providencia del 1º de abril de 201610, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación ordenó el sorteo de un conjuez con el fin de integrar el 8 ? Folio 50 del expediente. 9 Folio 61 del expediente. 10 Folio 72 del expediente. quórum decisorio, toda vez que se presentó empate respecto de la decisión a adoptar en la presente acción de tutela. 3.2. Contestación de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado La Magistrada Ponente de la providencia acusada, mediante escrito del 1º de febrero de 201611, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción o en su defecto se nieguen las súplicas de la demanda de tutela. Señaló que frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, específicamente las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, éstas se apartan del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, respecto de la indemnización por concepto de pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir por quien haya sido desvinculado de un cargo de manera ilegal. Para el efecto hizo referencia a la sentencia del 28 de enero de 2008, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la

que se destaca que “…El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley”. Resaltó que no se está desconociendo el precedente de la Corte Constitucional, sino que está dando aplicación al precedente del Consejo de Estado, como órgano de cierre en materia contencioso administrativa. 3.3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 13 de octubre de 2016, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior ordenó: 11 Folios 68 a 70 del expediente. “…se deja sin efectos la sentencia del 30 de julio de 2015. En su lugar, se ordena a la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que dicte una nueva sentencia en la que aplique el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias de unificación SU-556 de 2014 y SU053 DE 2015”12. Como fundamento de su decisión, expuso que la regla limitante indemnizatoria contenida en esa sentencia de unificación como fuente formal que es, aplica hacia el futuro y no afecta situaciones consolidadas con antelación. De lo contrario

implicaría darle efectos retroactivos, desconociendo principios como el de seguridad jurídica y la confianza legítima. Por último, preciso que “…esta Sala considera que ese estándar limitante en materia indemnizatoria no aplica solo para los casos de reintegro de empleados públicos que desempeñan en provisionalidad un cargo de carrera, sino también para empleados de libre nombramiento y remoción y, por extensión prevista en dicha jurisprudencia, a los miembros de la fuerza pública”. 3.4. Impugnación Mediante escrito del 25 de noviembre de 201613, la Magistrada Ponente de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que profirió la sentencia objeto de tutela, impugnó la decisión del 13 de octubre de 2016, para que se revoque. Señaló que disiente de interpretación realizada en la sentencia de tutela de primera instancia, en la medida en que le otorga a la SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional un alcance que no contiene y que se aleja del caso en concreto decidido por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación. Sostuvo que aun aceptando que la Corte Constitucional en la decisión que se toma como precedente desconocido, estableció para los miembros de la fuerza pública la regla jurídica, según la cual, el monto de la indemnización en cuanto a 12 Folio 210 vuelto del expediente. 13 Folios 221 y 222 del expediente. salarios y prestaciones dejados de percibir solo puede oscilar entre 6 y 24 meses, esto únicamente es aplicable a los funcionarios en provisionalidad y de libre nombramiento por la falta de motivación expresa y no respecto de empleados con

derechos de carrera que han sido retirados del servicio por un acto administrativo disciplinario de destitución que es anulado. 3.5. Tramite en la segunda instancia Encontrándose el expediente para resolver impugnación presentada por la autoridad judicial accionada, se observó que si bien en auto del 19 de enero de 2016, se ordenó vincular al señor Rubén Darío Gómez Castañeda, como tercero interesado, no hay certeza de que su notificación se haya surtido, razón por la que en providencia del 24 de enero de 2017, se dispuso que se realizara la notificación. Revisado el expediente se advierte que el señor Rubén Darío Gómez Castañeda fue notificado14 por correo electrónico, suministrado por éste al oficial mayor de la Secretaría General, para que “en la medida de lo posible le fueran notificadas las decisiones por ese medio”, según informe Secretarial, visible a folio 239 del expediente; no obstante, el señor Gómez Castañeda, no se pronunció al respecto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 13 de octubre de 2016, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que amparó el derecho fundamental a la igualdad de la Policía Nacional, para lo cual la

Sala resolverá el siguiente problema jurídico: 14 Folios 225, 225 vuelto, 228 y 228 vuelto del expediente. ¿Vulneró la autoridad judicial accionada, con la sentencia del 30 de julio de 2015, los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela por desconocer, presuntamente el carácter vinculante de las sentencias SU-053 del 12 de febrero de 2015 y SU-556 del 24 de julio de 2014?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver este problema, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional; y (iv) un análisis del caso en concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 31 de julio de 2012. C.P. María Elizabeth García González.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 17 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200519 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Como quiera que los mismos fueron superados por el a quo constitucional, y no fueron objeto de impugnación, la Sala no se pronunciará al respecto y analizará el fondo del asunto, de cara a los argumentos presentados en el escrito de impugnación.

3.3. El carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional Sobre el particular, la Sala reitera la posición expuesta en fallo del 17 de noviembre del 2016, en el expediente con radicación 11001-03-15-000-201600625-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, en donde se fijó posición al respecto en los siguientes términos: “Es tesis de esta Sala lo concerniente a la fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, así como lo es también su carácter prevalente sobre las interpretaciones de las demás altas corporaciones, por cuanto el referido Tribunal tiene a su cargo la guarda de la supremacía de la Carta Política y, por lo tanto, resulta ser el intérprete autorizado de las disposiciones legales desde el punto de vista de su concordancia con los dictados de la Constitución20: “(…) cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias, fija el alcance de una norma a partir de los presupuestos constitucionales o la 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela - Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 19 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de

su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 20 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001-03-15-000-2016-00103-00. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. aplica de un determinado modo a un caso concreto, no está generando jurisprudencia, está fijando doctrina constitucional que, por envolver la interpretación de la Constitución, tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República, sin distingo alguno. (…) En ese sentido, cuando la Corte Constitucional fija el alcance de una norma constitucional, en el caso del control abstracto de constitucional o determina el alcance de un derecho constitucional fundamental, en ejercicio de su función de revisión de las acciones de tutela, sus decisiones pasan a formar parte de las fuentes del derecho y, por ende, vinculan a todos los jueces. En otros términos, el precedente de las llamadas Altas Cortes es obligatorio y vinculante, tanto para estos como para los jueces de inferior jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo están obligados a su aplicación. (...) En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso

concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente.” (Destacado por la Sala) Sobre la base del criterio expuesto, los pronunciamientos de la Corte Constitucional, cuando definen el contenido y alcance de un texto legal desde la perspectiva propia de los postulados superiores, prevalecen sobre las interpretaciones de las demás altas corporaciones, entre ellas el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Significa lo anterior que aún bajo la circunstancia de que una posición jurisprudencial haya hecho tránsito en cualquiera de las altas corporaciones, si tal criterio difiere del sentado por la Corte Constitucional, ha de prevalecer el de esta última, por cuanto en el ejercicio de sus funciones está fijando doctrina constitucional que tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República.” 3.4.Caso concreto En el caso objeto de estudio, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de autoridad judicial accionada, impugnó la decisión del 13 de octubre de 2016 por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación amparó el derecho fundamental a la igualdad de la Policía Nacional, al considerar que la autoridad judicial accionada inobservó lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-053 del 12 de febrero de 2015 y SU556 del 24 de julio de 2014. Lo anterior por cuanto, a juicio de la impugnante, dichas providencias únicamente son aplicable a los funcionarios en provisionalidad y de libre nombramiento por la

falta de motivación expresa y no respecto de empleados con derechos de carrera que han sido retirados del servicio por un acto administrativo disciplinario de destitución que es anulado. Al respecto la Sala manifiesta que comparte la decisión del a quo constitucional, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar, en relación con la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, la Sala reitera el criterio expuesto en la providencia del 24 de noviembre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, en la cual se indicó que la Corte Constitucional en la sentencia de unificación antes mencionada dispuso: “…que la jurisprudencia ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización con el daño efectivamente sufrido por el servidor público, el cual debe corresponder a lo dejado de percibir durante el tiempo en que aquél ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, esto, con el fin de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación. En razón a lo anterior, fijó una regla, según la cual a la suma indemnizatoria a que tiene derecho el empleado público, habrá de descontársele todo lo que haya recibido durante el periodo de desvinculación, como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que aquella sea menor a los 6 meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciendo, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta 24 meses, atribuible a la

ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.”21 En efecto la Corte Constitucional indicó que “(…) es claro que una indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º y 25 de la Constitución Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador. (…) De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al

individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender 21 Consejo de Estado, Sentencia del 24 de noviembre de 2016. C.P. Albert Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2016-01066-01 por sí mismas sus necesidades vitales. En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos. Finalmente, cabe señalar que la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos, tiene como contrapartida la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales. Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es imputable a

título de daño por una conducta antijurídica.”22 Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que en “…la sentencia de unificación 556 de 2014, estudió los casos en los que se desvinculó a personas que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera, y estableció que, el monto de la indemnización debe corresponder con el daño efectivamente sufrido,