CE-11001-03-15-000-2016-00298-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PAGO DE DÍAS

COMPENSATORIOS LABORADOS POR ENFERMERAS / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]e corresponde a la Sala establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión incurrió en defecto fáctico, por la valoración probatoria que desplegó frente al pago de los días compensatorios que correspondía reconocer a las funcionarias, por haber laborado de manera habitual días dominicales y festivos al servicio de la ESE actora. (…) A juicio de la Sala, la providencia atacada no desconoce derechos fundamentales, pues a partir de la valoración conjunta de las pruebas concluyó razonablemente que la ESE dejó de pagar de manera completa los días compensatorios laborados por las enfermeras, en los términos previstos en la ley. Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. En consecuencia, la Sala denegará la acción de tutela interpuesta por el Hospital la Victoria III Nivel ESE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00298-00(AC)

Actor: HOSPITAL LA VICTORIA III NIVEL ESE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C EN DESCONGESTIÓN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Hospital la Victoria III Nivel

ESE contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión.

ANTECEDENTES

1. Trámite procesal En la solicitud de amparo, el Hospital la Victoria III Nivel ESE pidió la siguiente

medida cautelar: “(…) Con el ánimo de evitar un perjuicio irremediable al Hospital la Victoria ESE y en atención a lo contemplado en el Art. 7 del Decreto 2591 de 1991, solicito a usted señor juez de tutela se proceda a SUSPENDER el fallo de segunda instancia de fecha 21 de octubre de 2015 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera – Subsección C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001333102520120006501 Demandantes: Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Campo Hernández por considerar que el mismo se encuentra viciado de un defecto de carácter fáctico que genera una causal genérica de procedibilidad de la presente ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

(…)”. Por auto del 2 de febrero de 2016, el despacho sustanciador negó la solicitud de medida provisional, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto que no

fue sustentada y porque no buscó evitar perjuicio irremediable alguno, ni detener una amenaza contra un derecho fundamental que ubicara a la entidad demandante en una situación más gravosa.

2. Pretensiones El Hospital la Victoria III Nivel ESE, mediante el representante legal, pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, por considerar que incurrió en indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.

SEGUNDO. Que como consecuencia de la anterior decisión se REVOQUE la sentencia adiada el 21 de octubre de 2015, proferida por la SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “C” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. Proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en contra del Hospital la Victoria ESE III Nivel por las señoras LUZ ESPERANZA CAÑÓN GAITÁN, EVA

NELLY HERNÁNDEZ y RUTH OCAMPO HERNÁNDEZ.

TERCERO. Ordenar a la SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN “C” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que profiera un fallo acorde con las pruebas oportunamente allegadas, a los fundamentos jurídicos esgrimidos, al precedente judicial, etc., a efectos de hacer valer

los derechos de la entidad que represento en aras de no causarle un perjuicio irremediable”1.

3. Hechos Del expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que las señoras Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Ocampo Hernández laboraron al servicio del Hospital la Victoria III Nivel ESE de Bogotá como enfermeras, a partir del 24 de marzo de 1984, 6 de mayo de 1986 y 4 de enero de 1996, respectivamente.

Que debido al sistema de turnos que maneja la institución, laboraron los días dominicales y festivos, sin que les pagara los días compensatorios, conforme con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Que el 29 de septiembre de 2011 las trabajadoras solicitaron ante la entidad el pago de los días compensatorios adeudados y, el 13 de octubre de 2011, la petición que fue resuelta de manera negativa mediante los siguientes actos administrativos: (i) 15533 de 2011; (ii) 15532 de 2011 y, (iii) 15534 de 2011. Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las señoras Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Ocampo Hernández demandaron las Resoluciones 15533, 15532 y 15534, todas del 13 de octubre de 2011, con el fin de que se les reconociera, liquidara y pagara un día de salario por cada dominical y festivo que laboraron desde la fecha de ingreso a la institución. Que la Sección Segunda del Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión de

Bogotá, en sentencia del 17 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda, en tanto que los días dominicales y festivos que las demandantes laboraron de manera habitual, les daban derecho al pago de los compensatorios reclamados, frente a los cuales encontró probado que se pagaron en dinero, pero bajo los mal denominados, por parte de la entidad, “descansos remuneratorios”. Que las demandantes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con fundamento en que: (i) el a quo erró en la interpretación de 1 Folios 2 y3. los medio de prueba arrimados al expediente, dado que no existió constancia que especifique el valor que fue pagado por concepto de los días compensatorios; (ii) la entidad demandada probó el pago de los dominicales y festivos con remuneración doble, pero sin conceder el día compensatorio; (iii) confundió el descanso ordinario con el compensatorio, mientras que el primero se recibe por los seis días de la semana laborados, el segundo, corresponde a la retribución por laborar los días domingos y festivos y, (iv) la carga de la prueba recaía en cabeza de la ESE. Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, en fallo del 21 de octubre de 2015, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, concedió el reconocimiento, liquidación y pago en dinero de los días compensatorios dejados de pagar, en tanto que, fueron concedidos de manera incompleta.

Lo anterior, porque conforme con las certificaciones aportadas por el jefe de la Oficina Jurídica de la ESE, para el caso de la señora Luz Esperanza Cañón Gaitán, se probó que laboró en los años: (i) 2008, 24,5 festivos, de los cuales fueron compensados 14 días, por lo que se adeudan 10 días; (ii) 2009, 31,5 días festivos, sin el pago de ningún día compensatorio; (iii) 2010, 25 días festivos, de los que 6 se compensaron y 19 quedaron sin pagar y, (iv) 2011, 23 días festivos, que 3 fueron compensados y 23 no. En cuanto a la señora Eva Nelly Hernández Cubillos, encontró acreditado que laboró, para los años: (i) 2008, 27,5 festivos, de los que 10 fueron reconocidos como compensatorios y 17,5 pendientes por reconocer y pagar; (ii) 2009, 28 festivos, 1 solo día compensado y los restantes 27 pendientes por conceder; (iii) 2010, 31 festivos, 5 compensados y 26 sin otorgar y, (iv) 2011, 29 festivos, 4 compensados y 25 que faltaron por pagar. En relación con la señora Ruth Ocampo Hernández, se probó que trabajó en los años: (i) 2008, 25,5 festivos, de los que 11 fueron compensados y 14,5 pendientes; (ii) 2009, 35,5 festivos, sin el pago de día compensatorio alguno; (iii) 2010, 31 festivos, 2 que fueron reconocidos como compensatorios y 29 pendientes por pagar y, (iv) 2011, 33 festivos, 7 días compensados y 26 sin pagar.

4. Argumentos de la tutela En concreto, el Hospital la Victoria III Nivel ESE adujo que la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia del 21 de octubre de 2015, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, por las siguientes razones: Que de las pruebas allegadas al expediente era posible advertir que pagó lo correspondiente al trabajo habitual de domingos y festivos con el 200 % y la remuneración ordinaria en el 100 %, para total de 300 %, es decir, las demandantes disfrutaban de su compensatorio, entre el lunes y el sábado de la semana siguiente, de conformidad con el sistema de turnos establecido.

Que, debido a que las funcionarias trabajan de forma habitual en días de descanso obligatorio, tenían derecho, además de la retribución del trabajo, a porcentaje adicional, el cual se pagó y al reconocimiento de un día de descanso compensatorio por cada domingo y festivo trabajado, tal como obra en la certificación de días de “descanso remunerado”. Es decir que, dado que laboraban en forma habitual los días domingos y festivos conforme con el cronograma de turnos, obtuvieron remuneración denominada “descansos remunerados”, sin embargo, conforme con la ley se entiende que se trata de descansos compensatorios. Explicó que en el sistema de turnos coinciden días dominicales con festivos, que entre turno y turno debieron existir días en los que las demandantes no prestaban sus servicios, con lo que operaba el descanso compensatorio que prevé la ley, es decir, era un descanso –los días sábadosque era remunerado, de ahí la denominación “descansos remunerados” a que se refiere la certificación.

Que por los días festivos laborados se les concedió días compensatorios entre semana, a los que hace referencia la certificación en la columna denominada “compensatorios”. Que las demandantes afirmaron en los interrogatorios que trabajaban un domingo cada 15 días, previa concertación de los turnos. Luego, que el hecho de que la certificación que expidió la ESE haya incurrido en error, consistente en denominar “descansos remunerados” y “compensatorios” no puede generar la vulneración del debido proceso y causar grave perjuicio económico a la entidad. Precisó que el horario de las demandantes cubrió la jornada de la mañana, de lunes a viernes de 7 am a 1 pm, para total de 6 horas diarias y 30 semanales, las 14 horas restantes, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1042 de 1978, se cumplió de acuerdo con la programación de los turnos así: si laboró el sábado 12 horas de 7 am a 7 pm, descansaría el domingo y completaría la jornada semanal. Que, si era necesario que laborara el dominical, se concedía el descanso compensatorio el sábado siguiente, por lo que descansaría el sábado como compensatorio remunerado y el domingo como descanso legal y, en caso de que existiera festivo, se otorgaba entre semana el descanso compensatorio. Dicho dominical o festivo, según el caso, se pagaba con el 200 %, sin perjuicio del 100 % de la asignación básica mensual que se pagara por el día de salario, por lo tanto, sí trabajaba un domingo se pagaba en total el 300 %, tal como quedó probado en el expediente.

5. Intervenciones

Mediante auto del 2 de febrero de 2016, fue admitida la demandada y se ordenó notificar a la entidad actora, a la autoridad judicial demandada y a las señoras Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Ocampo Hernández, como terceras interesadas en las resultas del proceso2. 5.1. Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Ocampo Hernández Las señoras Luz Esperanza Cañón Gaitán, Eva Nelly Hernández Cubillos y Ruth Ocampo Hernández se opusieron a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, en la medida en que la institución actora acudió al mecanismo como una especie de recurso de casación. 2 Folios 68 – 70. Que el hospital demandante pretende que se revise nuevamente el proceso con fundamento en que no comparte la libre apreciación de las pruebas que desplegó el ad quem, para lo cual utiliza la tutela como tercera instancia, en desconocimiento de los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada e inmutabilidad de la sentencia. Que la interposición del mecanismo constitucional de la referencia es una actuación de mala fe que busca dilatar el cumplimiento del fallo, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se expidió con pleno cumplimiento de las etapas procesales que corresponde y en garantía de los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción. 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca El Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de

los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí

procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por lo tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico En primer lugar, conviene señalar que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad y, por lo tanto, puede estudiarse de fondo. Siendo así, le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión incurrió en

defecto fáctico, por la valoración probatoria que desplegó frente al pago de los días compensatorios que correspondía reconocer a las funcionarias, por haber laborado de manera habitual días dominicales y festivos al servicio de la ESE actora.

3. Del requisito específico de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales invocado en el caso concreto: el defecto fáctico En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional se refirió a las dos conductas constitutivas del defecto fáctico5 así: i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando 5 Sentencia T-324 de 2013. entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la

autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso. La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. «La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»6. También se ha dicho que una decisión puede ser inválida cuando se demuestra que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso. En ese caso se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, que, según la Corte Constitucional, se presenta en los siguientes eventos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto

sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso7. Como se sabe, la prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es «ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio»8. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de «establecer la conexión final entre los 6 Sentencia T-274 de 2012. 7 Sentencia T-117 de 2013. 8 TARUFFO, Michele. La Prueba. Marcial Pons 2008. Pág. 131. medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio»9, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, el encargado de determinar el valor de cada

medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos».

4. Solución del problema jurídico planteado La Sala anticipa que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en defecto fáctico y, en consecuencia, negará la solicitud de amparo, por las razones que se pasan a exponer.

Para sustentar el defecto la entidad demándate afirmó que el Tribunal no tuvo en cuenta que pagó lo correspondiente al trabajo habitual de domingos y festivos con el 200% y la remuneración ordinaria en el 100 %, para total de 300 %, es decir, las demandantes disfrutaban de su compensatorio en los siguientes días, entre el lunes y el sábado de la semana siguiente, de conformidad con el sistema de turnos establecido. Que, debido a que las funcionarias trabajan de forma habitual en días de descanso obligatorio, tenían derecho, además de la retribución del trabajo, a porcentaje adicional, el cual se pagó y, al reconocimiento de un día de descanso compensatorio por cada domingo y festivo trabajado, tal como obra en la certificación de días de “descanso remunerado”. Que en el sistema de turnos coinciden días dominicales con festivos, que entre turno y turno debieron existir días en los que las demandantes no prestaban sus servicios, con lo que operaba el descanso compensatorio que prevé la ley, es 9 Ibíd., p 132. decir, era un descanso –los días sábadosque era remunerado, de ahí la

denominación “descansos remunerados” a que se refiere la certificación. Dijo que por los días festivos laborados se les concedió días compensatorios entre semana, a los que hace referencia la certificación en la columna denominada “compensatorios”. Que el horario de las demandantes cubre la jornada de la mañana, de lunes a viernes de 7 am a 1 pm, para total de 6 horas diarias y 30 semanales, las 14 horas restantes, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1042 de 1978, se cumple de acuerdo con la programación de los turnos así: sí labora el sábado 12 horas de 7 am a 7 pm, descansa el domingo y completa la jornada semanal. Al respecto, se advierte que conforme con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, los trabajadores que laboren de manera habitual los días domingos y festivos, tienen derecho a percibir descanso compensatorio, tal como lo señala la disposición en comento, en los siguientes términos: “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende

involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. (se destaca) Lo anterior, sin perjuicio de que el día de descanso compensatorio sea retribuido en dinero, tal como lo ha explicado la Sección Segunda del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades. El valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio, así10: 10 Sentencia del 18 de mayo de 2011, con radicado número 05001-23-31-000-1998-0184101(0846-08), Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Actor: Eudoro Botero Bayer.

Demandado: Hospital General De Medellín. a). El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b). Un recargo del 100 % sobre el valor del trabajo realizado. c). El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d). Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

De la lectura del expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró las certificaciones y programaciones de turnos que fueron allegadas al proceso, de las cuales pudo advertir que los días dominicales y

festivos que laboraron las actoras (los cuales los denominó de manera genérica festivos dentro de la “relación de dominicales, festivos y descansos remunerados” de los años 2008, 2009, 2010 y 2011) no fueron compensados en los estrictos términos del citado artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Basta con observar las planillas de turnos y la relación de días laborados que condensó la autoridad judicial en la providencia demandada, para advertir que los días dominicales y festivos que laboraron las funcionarias no corresponden con los días compensatorios que se les debían programar. De manera que, no fueron reconocidos todos los descansos compensatorios que correspondía reconocer a las enfermeras y tampoco se evidencia que el Hospital demostrara de manera eficiente, suficiente y contundente el pago de dichos descansos a título de retribución en dinero, como se expuso en párrafos anteriores. Contrario al argumento de la ESE demandante, se advierte que las actoras probaron suficientemente que laboraron, bajo el sistema de turnos, en la institución, los días domingos y festivos de manera habitual. Fue la institución actora quien no probó el pago integral del descanso compensatorio que correspondía reconocer por los días domingos y festivos que las demandantes demostraron haber laborado de manera habitual durante la relación laboral, concretamente durante los años 2008 a 2011. Es más, fue la entidad la que aportó la “relación de dominicales, festivos y descansos remunerados” de cada una de las demandantes, entre los años 2008 y 2011, con fundamento en los cuales el ad quem pudo establecer que la institución

dejo de pagar de manera completa los descansos compensatorios, que reclamaron las funcionarias. A juicio de la Sala, la providencia atacada no desconoce derechos fundamentales, pues a partir de la valoración conjunta de las pruebas concluyó razonablemente que la ESE dejó de pagar de manera completa los días compensatorios laborados por las enfermeras, en los términos previstos en la ley. Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. En consecuencia, la Sala denegará l